Los ERTE por rebrote no carburan

El repunte de casos positivos por la covid en Espa?a est¨¢ obligando a las comunidades aut¨®nomas a adoptar nuevas medidas de restricci¨®n para controlar la expansi¨®n de la pandemia. Ya a comienzos de agosto, Arag¨®n prohibi¨® la apertura de locales de ocio nocturno y limit¨® los horarios de la hosteler¨ªa hasta la una de la madrugada. Por su parte, Andaluc¨ªa orden¨® el cierre de las playas durante la noche y limit¨® el aforo para las bodas, celebraciones y eventos. No han sido las ¨²nicas. Catalu?a, Baleares, Madrid o Castilla y Le¨®n, entre otras, tambi¨¦n han aprobado limitaciones. Y todo indica que no ser¨¢n las ¨²ltimas.

Antes de verano, y previendo los repuntes, el Ministerio de Trabajo dise?¨® y aprob¨® un nuevo tipo de expediente de regulaci¨®n temporal de empleo (ERTE) de fuerza mayor, conocido como ERTE por rebrote, para mitigar el efecto que futuras decisiones restrictivas pudieran tener sobre las empresas.

Esta figura, recogida en el decreto ley 24/2020 y vigente desde el pasado 1 de julio, est¨¢ pensada para aquellas compa?¨ªas que vean impedido el desarrollo de su actividad en el contexto de la nueva normalidad por medidas adoptadas por autoridades nacionales, auton¨®micas e, incluso, comunitarias. No obstante, las empresas que se han acogido a esta soluci¨®n se miden con cuentagotas. Desde su aprobaci¨®n, hace dos meses y medio, las comunidades aut¨®nomas han notificado al Ministerio de Trabajo tan solo la aprobaci¨®n de unos 200 ERTE por rebrote.

Una de las principales causas que desanima a los empresarios a acogerse a este instrumento es su escasa claridad normativa. ¡°La celeridad con la que se ha legislado ha dejado muchas cuestiones por resolver¡±, lamenta Federico Dur¨¢n, consejero de Laboral de Garrigues. Coincide con esta visi¨®n ?lex Santacana, socio de Roca Junyent, que cree que la redacci¨®n sobre las causas que lo originan es muy abstracta. Esto obliga a las autoridades auton¨®micas a emitir criterios en base a su propio entendimiento, ¡°por lo que podr¨ªa haber hasta 17 interpretaciones distintas en base a una misma norma¡±, asevera.

En este sentido, y a modo de ejemplo, es reveladora la diferencia en los criterios expresados por la autoridad laboral de la Regi¨®n de Murcia y la Direcci¨®n General de Trabajo de la Comunidad de Madrid. La primera ha especificado que el nuevo expediente solo se aprobar¨¢ si hay una norma de una autoridad que implique la ¡°total restricci¨®n de la actividad de la empresa¡± (por ejemplo, la prohibici¨®n de los locales de ocio nocturno). Por el contrario, la entidad madrile?a ha afirmado que el ERTE de rebrote tambi¨¦n puede aplicarse a compa?¨ªas para las que no existe una orden de suspensi¨®n o cierre, ¡°pero s¨ª limitaciones y restricciones de tal magnitud que puedan impedir el desarrollo de la actividad¡±. Ser¨ªa el caso de establecimientos como bares o restaurantes que, por limitaciones de horario o aforo, no puedan continuar abiertos.

Otro de los interrogantes en torno a esta figura es qu¨¦ ocurre si la compa?¨ªa se encuentra sujeta a un ERTE previo por causas econ¨®micas, t¨¦cnicas, organizativas o productivas (ETOP). Para Santacana, se trata de una cuesti¨®n que a¨²n no est¨¢ del todo clara. ¡°Lo l¨®gico ser¨ªa que no tenga que renunciar al expediente temporal anterior, sino simplemente dejarlo en suspensi¨®n, abrir un nuevo procedimiento por rebrote y, una vez finalizado, reactivar el de causas ETOP¡±. En todo caso, el real decreto no clarifica este punto.

Dur¨¢n expone otra duda en torno a la prohibici¨®n de despedir durante los seis meses siguientes al expediente. ¡°La ley dice que el tiempo computa desde que se empiezan a reincorporar los trabajadores, pero ?qu¨¦ ocurre si se realiza un nuevo ERTE por rebrote?, ?se vuelve a poner el contador a cero?¡±, se pregunta.

Rigidez

Otro de los factores que desalienta a las empresas a solicitar estos expedientes de regulaci¨®n de empleo es su rigidez en comparaci¨®n con los de causas ETOP. Al fin y al cabo, se trata de un ERTE por fuerza mayor, cuyas causas est¨¢n mucho m¨¢s tasadas y su extensi¨®n se limita al tiempo que dure la causa que lo origin¨®; es decir, la medida de contenci¨®n que afecte a la compa?¨ªa.

Los de causas econ¨®micas, t¨¦cnicas, organizativas y productivas, en cambio, ¡°son mucho m¨¢s flexibles y permiten a la empresa adaptarse a todas las circunstancias que se van sucediendo¡±, explica Javier Herv¨¢s, socio responsable en el ¨¢rea de Laboral de KPMG Abogados. En cambio, el letrado recalca que su tramitaci¨®n es m¨¢s compleja, ya que exigen negociaci¨®n con los sindicatos y un mayor volumen de documentaci¨®n a la hora de solicitarlos ante la autoridad laboral (memoria, informes t¨¦cnicos, justificaci¨®n de la afectaci¨®n de cada trabajador, etc¨¦tera).

?Qu¨¦ ERTE es mejor en cada caso? Herv¨¢s se?ala que, mientras se cumplan los requisitos de fuerza mayor, ser¨¢ mejor el de rebrote porque ¡°es m¨¢s sencillo de preparar, se tramita con mayor rapidez y tiene mayores exenciones en las cuotas¡±.

No obstante, Eduardo G¨®mez de Enterr¨ªa, socio de laboral en Dentons, se?ala un inconveniente. ¡°Al no exigir negociaci¨®n con los sindicatos, se convierten en procesos r¨¢pidos y agresivos, lo que incrementa el riesgo de impugnaci¨®n¡±. Por ello, en opini¨®n del letrado, para las grandes empresas con mayor holgura econ¨®mica puede ser m¨¢s beneficioso acogerse a un expediente por causas ETOP, que s¨ª requiere acuerdo con los representantes de los trabajadores y es m¨¢s flexible en cuanto la duraci¨®n y medidas sobre cada empleado.