Las grandes constructoras se lanzan a impugnar las cl¨¢usulas anticorrupci¨®n de las licitaciones p¨²blicas

Las grandes constructoras espa?olas atesoran un largo historial de multas por la Comisi¨®n Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por conductas como pactar precios o repartirse contratos de la Administraci¨®n P¨²blica. Para evitar este tipo de comportamientos, las principales empresas p¨²blicas por volumen de inversi¨®n, como Adif, Renfe o Aena, han introducido desde hace tres a?os una serie de cl¨¢usulas en las licitaciones. Fundamentalmente, esas estipulaciones persiguen asegurar que se puede excluir de la licitaci¨®n o rescindir los contratos de aquellas firmas que se demuestre que cometen pr¨¢cticas fraudulentas o corruptas. Pues bien, las constructoras se han rebelado y en las ¨²ltimas fechas est¨¢n recurriendo en todas las licitaciones este tipo de cl¨¢usulas por considerarlas ¡°abusivas¡±, seg¨²n ha podido saber EL PA?S por fuentes cercanas a las entidades p¨²blicas. La mayor catarata de impugnaciones se ha producido tras la multa millonaria impuesta el pasado mes de julio por la CNMC a las seis grandes constructoras.

El caso m¨¢s paradigm¨¢tico lo est¨¢ sufriendo Adif, el gestor de infraestructuras ferroviarias, que ha visto c¨®mo la Confederaci¨®n Nacional de la Construcci¨®n (CNC), la patronal de las constructoras, recurr¨ªa ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRCC) contra las dos cl¨¢usulas antifraude introducidas en los pliegos de todas las licitaciones. La ¨²ltima, la de las obras del proyecto constructivo de plataforma del nuevo acceso ferroviario sur al Puerto de Castell¨®n.

Ambas cl¨¢usulas recurridas se encuentran incluidas en los pliegos de todas las licitaciones de Adif y Adif Alta Velocidad desde 2019 y desde entonces, hasta julio de 2022, no hab¨ªan sido cuestionadas por las empresas constructoras. Este tipo de normas se introdujeron tras la resoluci¨®n de la CNMC que sancion¨® con una multa de 118 millones de euros a 15 empresas ¡ªfirmas industriales cuyas matrices son grandes constructoras¡ª y 14 directivos por repartirse de manera il¨ªcita los concursos p¨²blicos convocados por Adif durante catorce a?os. La resoluci¨®n est¨¢ recurrida en ante la Audiencia Nacional.

La CNMC ha dictado posteriormente nuevas resoluciones sancionando a estas empresas, entre las que destaca la citada multa de 203,6 millones de euros impuesta el pasado mes de julio a las seis principales constructoras espa?olas ¡ªAcciona, Dragados (ACS), FCC, Ferrovial, OHLA y Sacyr¡ª por haber concertado durante 25 a?os, entre 1992 y 2017, miles de licitaciones p¨²blicas destinadas a la edificaci¨®n y obra civil de infraestructuras, como hospitales, carreteras o aeropuertos.

Pero las constructoras tachan ahora de ¡°abusivas¡± estas condiciones cuando han venido siendo aceptadas en los ¨²ltimos a?os. Se da la circunstancia de que los recursos de las empresas han crecido exponencialmente tras las sanciones o la declaraci¨®n de prohibici¨®n de contratar a las firmas que han cometido infracciones similares, informan las citadas fuentes.

Peligro por los fondos europeos

El problema es que estos recursos derivan en retrasos de las licitaciones, en un momento en que Espa?a aborda la gran oportunidad que representan los recursos procedentes de los paquetes de ayudas del programa Next Generation EU. El Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana gestiona m¨¢s de 18.000 millones de euros de estos fondos y Adif, en concreto, como entidad con mayor peso inversor, m¨¢s de 5.800 millones de euros.

Los constructores, a trav¨¦s de la CNC, han presentado recientemente 12 recursos a las licitaciones promovidas por Adif: 10 ante el TACRC y todos ellos despu¨¦s de la resoluci¨®n de la CNMC del 5 de julio citada anteriormente. De estos 10 recursos, ocho se refieren a inversiones acogidas al Mecanismo de Recuperaci¨®n y Resiliencia (MRR, que forma parte del Next Generation EU), ayudas p¨²blicas de la Uni¨®n Europea destinadas a proyectos transformadores a ejecutar hasta 2026. Los otros dos no se acogen a estos fondos MRR.

Desde el ¨¢mbito jur¨ªdico se explica que la eliminaci¨®n de estas cl¨¢usulas dejar¨ªa abierta la posibilidad a conductas muy graves que perjudicar¨ªan los intereses de las empresas p¨²blicas y, en consecuencia, de los recursos p¨²blicos, nacionales e internacionales, en la ejecuci¨®n de proyectos apoyados por Europa como ¡°transformadores¡± y base de la recuperaci¨®n econ¨®mica del pa¨ªs. Pero el problema va m¨¢s all¨¢ porque cuando la CNMC declara que se ha producido un incumplimiento de la normativa del derecho de la Competencia, la Comisi¨®n Europea pide a Espa?a la devoluci¨®n de los fondos europeos con los que financi¨® el proyecto afectado por esa circunstancia.

Las cl¨¢usulas antifraude, inciden esas fuentes, se ajustan no solo al ordenamiento jur¨ªdico vigente y a las resoluciones dictadas por los tribunales, sino a la demanda social de lucha contra el fraude y la corrupci¨®n. Espa?a no figura entre los pa¨ªses europeos con los est¨¢ndares anticorrupci¨®n m¨¢s altos, seg¨²n clasificaciones internacionales como la que elabora anualmente Transparencia Internacional. Desde ciertas entidades p¨²blicas y en el ¨¢mbito jur¨ªdico se viene reclamando la adopci¨®n de medidas legislativas para reformar la Ley de Contratos del Sector P¨²blico y dotar de herramientas m¨¢s eficaces a los poderes adjudicadores en su lucha contra las infracciones del derecho de la competencia. El retraso judicial en resolver sobre los recursos planteados por las empresas sancionadas por la CNMC hace pr¨¢cticamente ineficaz la regulaci¨®n actual, pudiendo diferir m¨¢s de diez a?os la imposici¨®n de prohibiciones de contratar, por conductas contrarias al derecho de la competencia que, en algunas ocasiones, se han extendido durante m¨¢s de veinte a?os, con el grave perjuicio ocasionado al sector p¨²blico.

Asimismo, desde el ¨¢mbito p¨²blico se argumenta que deber¨ªa reforzarse la obligatoriedad de que las empresas sancionadas, aunque la sanci¨®n no sea firme, adopten urgentemente medidas correctoras de sus conductas para garantizar que no pueden cometer nuevas infracciones, colaboren con la administraci¨®n investigadora y los poderes adjudicadores, o se comprometan a pagar los da?os causados.