Javier Ordu?a: ¡°Los peque?os empresarios sufren una inseguridad jur¨ªdica tremenda¡±

Javier Ordu?a Moreno, (Valencia, 1959), catedr¨¢tico de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, es el principal art¨ªfice del principio de transparencia y su aplicaci¨®n en todos los ¨¢mbitos de la vida social. Magistrado del Tribunal Supremo entre 2011 y 2019, ha contribuido de manera decisiva a la incorporaci¨®n del Derecho Europeo en nuestro pa¨ªs y a elevar los derechos de los consumidores. Sus innovadores razonamientos en asuntos como las cl¨¢usulas suelo, ejecuciones hipotecarias (desahucios), vencimiento anticipado y las hipotecas con el IRPH, han sido recogidos por juristas de la Comisi¨®n Europea y del Tribunal de Justicia de la UE. Preside los Institutos de Investigaci¨®n e Innovaci¨®n Jur¨ªdica, de los Colegios de Abogados de Barcelona y Madrid, que impulsan sus respectivos decanos Jes¨²s M. S¨¢nchez y Eugenio Rib¨®n.

Pregunta. Espa?a ha registrado un notable desarrollo del Derecho de consumo que se ha reflejado en centenares de miles de sentencias condenatorias de los abusos bancarios. ?C¨®mo ha vivido esta experiencia como magistrado del Tribunal Supremo?

Respuesta. He observado que los cambios sociales, culturales y tecnol¨®gicos se est¨¢n produciendo a una velocidad acelerada. A un ritmo vertiginoso como el del clima. Uno de los cambios m¨¢s importantes se ha producido en el modo de contratar. Se ha impuesto la contrataci¨®n bajo condiciones generales. Unas condiciones que fijan y predisponen las empresas. Es un modelo completamente distinto del contrato por negociaci¨®n que es el paradigma que tradicionalmente hemos estudiado. Por lo que ya no sirve definir el contrato predispuesto como un verdadero acuerdo porque el cliente lo haya firmado. Los contratos predispuestos para que tengan plena eficacia tiene que superar unos determinados est¨¢ndares de calidad, esto es, superar un control de fondo de las condiciones predispuestas.

P. ?Qu¨¦ influencia ha tenido en este cambio la legislaci¨®n europea?

R. Ha sido decisiva. La Directiva 93/13/CE sobre cl¨¢usulas abusivas ha adquirido tanta relevancia que hace las veces de un c¨®digo de la contrataci¨®n europea. La contrataci¨®n bajo condiciones generales representa m¨¢s del 80% de la contrataci¨®n en la UE. La norma que regula todo este tr¨¢fico ya no es el C¨®digo Civil, sino la Directiva europea que se basa en otros nuevos principios, pero que en el fondo no son ajenos a los fundamentos de nuestro Derecho contractual.

P. ?Cu¨¢l es el prop¨®sito de esta Directiva?

R. Tiene un doble objetivo: la protecci¨®n de la parte m¨¢s d¨¦bil (los consumidores) en unos contratos que no han sido negociados y asegurar el correcto funcionamiento del mercado interior. Es una Directiva de un claro contenido econ¨®mico. Sus principios han sido desarrollados por el Tribunal de Justicia de la UE.

P. ?Cu¨¢les son estos nuevos principios?

R. Podemos destacar el principio de la transparencia, el justo equilibrio de los derechos de las partes, la no vinculaci¨®n de las cl¨¢usulas abusivas y el principio del efecto disuasorio. El principio de transparencia tiene su base en el principio de la buena fe que est¨¢ en los C¨®digos civiles europeos, como en el nuestro. El principio de buena fe es el base de la moralizaci¨®n de las relaciones econ¨®micas y de ah¨ª salen el principio de la transparencia y del justo equilibrio contractual.

P. ?A qu¨¦ se refiere con moralizar la econom¨ªa?

R. Me refiero a que la econom¨ªa debe tener una necesaria base valorativa que le aporta el Derecho, que como ciencia sirve para fijar unas reglas de justicia contractual al intercambio de bienes y servicios. Moralizar la econom¨ªa es poner reglas para hacerla m¨¢s justa y competitiva, m¨¢s eficiente. En la medida en que la transparencia evita el abuso del Derecho permitir¨¢ una econom¨ªa m¨¢s eficiente. El Derecho necesita un rearme de valores para regular nuevas realidades como la inteligencia artificial. Tiene que haber unos principios s¨®lidos que sirvan para asentar con justicia todos estos nuevos sectores econ¨®micos.

P. ?Usted relaciona la defensa del consumidor con la competencia?

R. Hay una clara interrelaci¨®n. No son compartimentos estancos. Una pr¨¢ctica desleal en el ¨¢mbito de la competencia puede ser un elemento para declarar una pr¨¢ctica abusiva. Pero tambi¨¦n una cl¨¢usula abusiva puede servir para justificar que es una cl¨¢usula desleal.

P. ?Por qu¨¦ su insistencia en la transparencia?

R. Porque mejora sustancialmente nuestro Estado social y democr¨¢tico de Derecho. Cuando, por ejemplo, ha habido falta de transparencia en el contrato y el cliente no ha recibido toda la informaci¨®n o no le resulta comprensible, no ha podido elegir correctamente entre otras ofertas, luego ya ha sufrido un perjuicio. El perjuicio est¨¢ en que el consumidor no ha podido tomar una decisi¨®n libre e informada. Para m¨ª la falta de transparencia determina directamente la abusividad.

P. ?Cu¨¢les son sus prioridades?

R. Necesitamos un nuevo C¨®digo Civil y una nueva ley de Condiciones Generales de la Contrataci¨®n, que incluya, en su ¨¢mbito de protecci¨®n, tambi¨¦n a los peque?os empresarios y aut¨®nomos, que ahora sufren una inseguridad jur¨ªdica tremenda.

P. ?Considera que la transparencia debe aplicarse a todos los ¨¢mbitos de la vida social?

R. Como he se?alado el principio de transparencia es consustancial para mejorar nuestro Estado Social de Derecho. Tambi¨¦n las relaciones con las Administraciones P¨²blicas que en estos casos act¨²an como verdaderos predisponentes. Por ejemplo, resulta claramente desproporcionado que cuando el ciudadano no presenta el impuesto de la renta en el plazo fijado sufra autom¨¢ticamente un recargo y, en cambio, la Administraci¨®n pueda esperar hasta seis meses para practicarle la devoluci¨®n a la que tenga derecho. Ahora vemos tambi¨¦n que los graves problemas en las organizaciones deportivas como la FIFA, UEFA o la propia Federaci¨®n espa?ola derivan de la falta de transparencia en su estructura organizativa y de gesti¨®n.

P. Por ¨²ltimo, ?qu¨¦ opina de la independencia judicial y de los votos particulares?

R. La independencia constituye un presupuesto del quehacer del jurista, pues comporta su libertad de decisi¨®n conforme a sus principios y convicciones. Los votos particulares, al margen de salvaguardar la responsabilidad patrimonial del Magistrado discrepante, contribuyen, sustancialmente, al necesario debate jur¨ªdico que precede a una soluci¨®n m¨¢s justa y razonable.

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