Se avecina la gran batalla legal por el precio de la luz

Con el objetivo declarado de frenar la escalada del precio de la luz provocada en parte por el encarecimiento del gas, el Gobierno ha aprobado un paquete de medidas extraordinarias de aplicaci¨®n inmediata. Se trata del Real Decreto-ley 17/2021, en vigor desde el pasado 16 de septiembre. El Ejecutivo se propone frenar el caballo desbocado de los precios del recibo energ¨¦tico y rebajar la factura hasta un 30% situ¨¢ndola, para los clientes de tarifa regulada, en un nivel similar al de 2018: 50 euros mensuales por recibo.

Es una iniciativa muy controvertida, no por la bajada de impuestos, sino por la detracci¨®n de lo que se conoce como dividendos del gas o, m¨¢s castizamente, ¡°beneficios ca¨ªdos del cielo¡±. Todas las empresas generadoras de electricidad, independientemente del tipo de fuente de energ¨ªa del que partan (renovables, nucleares, combustibles f¨®siles¡­) venden al mismo precio. Como el valor lo marca la ¨²ltima, y esta suele ser el gas natural, el precio tambi¨¦n est¨¢ influenciado por los costes de derechos de emisi¨®n de CO? que impone la Uni¨®n Europea.

Para el Gobierno, la prioridad es amortiguar en el recibo de los consumidores dom¨¦sticos la excepcional subida de cotizaciones internacionales del gas natural hasta el pr¨®ximo 31 de marzo de 2022, fecha en la que se espera que el precio de esta materia prima comience a bajar. Se trata de conseguir que un consumidor medio abone finalmente unos 600 euros de factura anual en 2021, es decir, el mismo importe que en el a?o 2018.

Seg¨²n fuentes del sector el¨¦ctrico, estas medidas no solucionan la volatilidad ni la subida de precios. Y dicen que para resolver el problema de unos pocos se han adoptado normas que van a tener efectos en el 100% de los consumidores. ¡°Hasta el d¨ªa 15 de septiembre de 2021, solo el 12% de la demanda total nacional se ve¨ªa afectada por las fluctuaciones del mercado, pero el resto, el 88%, no sufr¨ªa estos incrementos de precio porque ten¨ªan contratos a precio fijo con las comercializadoras¡±, indican desde el sector.

El tema se va a judicializar sin ninguna duda. Las principales empresas el¨¦ctricas del pa¨ªs ya han reaccionado y puesto en manos de sus equipos jur¨ªdicos la batalla legal. Por el momento, la ¨²nica v¨ªa de recurrir el Decreto Ley ser¨¢ ante el Tribunal Constitucional, pero lo tendr¨¢n que hacer 50 senadores, 50 diputados, el Defensor del Pueblo, los ¨®rganos colegiados ejecutivos de las comunidades aut¨®nomas o, en su caso, las Asambleas de las mismas. Para litigar por otro cauce habr¨ªa que esperar a la aprobaci¨®n de reglamentos posteriores.

Adem¨¢s, las compa?¨ªas tambi¨¦n pueden impugnar indirectamente el decreto combatiendo los actos que se dicten en su aplicaci¨®n y cuestionando su conformidad a derecho. Seg¨²n explica Jos¨¦ Ram¨®n Mourenza, responsable del ¨¢rea de regulatorio de energ¨ªa de Herbert Smith Freehills, ¡°podr¨¢n fundamentarse en las dudas sobre la conformidad de la medida con determinadas previsiones del Derecho comunitario y de la propia Constituci¨®n¡±.

Se busca un resquicio

De hecho, las compa?¨ªas del sector, los fondos de inversi¨®n que participan en su capital, y las asociaciones de accionistas minoritarios, entre otros, est¨¢n analizando minuciosamente el contenido de la norma para tratar de encontrar alg¨²n resquicio al que puedan aferrarse por si se contraviene la libertad de mercado. As¨ª lo manifiesta Francisco Est¨¦vez, asesor jur¨ªdico de Aemec, socio director de Cremades & Calvo-Sotelo y presidente del comit¨¦ jur¨ªdico de Betterfinance: ¡°Los propietarios de las el¨¦ctricas no son entes abstractos, sino que son sus accionistas. Estas medidas constituyen una incautaci¨®n de la cuenta de explotaci¨®n de las empresas afectadas, rompiendo as¨ª el principio esencial de confianza leg¨ªtima y causando un claro da?o a los inversores¡±.

Ahora bien, al abordar la regulaci¨®n constitucional de la libertad de empresa hay que tener en cuenta que, si bien es cierto que es un derecho fundamental reconocido en el art¨ªculo 38 de la Constituci¨®n Espa?ola y en el art¨ªculo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, tambi¨¦n lo es que el art¨ªculo 128 de la Carta Magna permite la iniciativa p¨²blica en la actividad econ¨®mica y admite acordar la intervenci¨®n de empresas cuando as¨ª lo exija el inter¨¦s general.

El profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla y exletrado del Tribunal Constitucional Joaqu¨ªn Ur¨ªa as¨ª lo explica: ¡°Lo que exige es que haya una confrontaci¨®n entre el inter¨¦s general y un inter¨¦s particular de cualquier tipo. El inter¨¦s de toda la sociedad choca con el inter¨¦s de unos se?ores que quieren obtener unos beneficios con unos precios tan altos que dificultan la vida en com¨²n¡±.

Se trata, como no, del punto m¨¢s controvertido. En opini¨®n de Mourenza, la subordinaci¨®n de la riqueza al inter¨¦s general no ampara ¡°cualquier actuaci¨®n administrativa que incida en los ingresos de una empresa o en la propiedad de un particular¡±. ¡°Ni ese es el ¨²nico art¨ªculo de la Constituci¨®n que debe tenerse presente para enjuiciar la validez de una medida como la analizada¡±, insiste.

Por otro lado, son numerosos los expertos que entienden que al existir intereses p¨²blicos que justifican normas que restrinjan la libertad de empresa, la cuesti¨®n se reconduce en ¨²ltima instancia al examen de la proporcionalidad de la medida en cuesti¨®n, tal y como explic¨® el propio Tribunal Constitucional en relaci¨®n con el derecho de reuni¨®n. Mientras tanto, los afectados tendr¨¢n que seguir estudiando muy a fondo el contenido de la norma, evaluar si se han cumplido las condiciones legales para esta actuaci¨®n y buscar cualquier defecto.