Las contradicciones de la orden de detenci¨®n

El caso Puigdemont ha cuestionado la eficacia de la Orden Europea de Detenci¨®n y Entrega (OEDE) entre los diferentes Estados de la Uni¨®n Europea. El debate no se centra en determinar si en Espa?a los hechos por los que ha sido procesado el expresident podr¨ªan constituir un delito de rebeli¨®n. La cuesti¨®n es muy distinta ¡ªm¨¢s all¨¢ de las voces jur¨ªdicas que cuestionamos esa calificaci¨®n jur¨ªdica, y cuya ¨²ltima palabra le corresponder¨¢ al Tribunal Supremo cuando concluya el procedimiento¡ª, ya que de lo que se trata ahora es de comprobar el dispar funcionamiento de la OEDE, como instrumento de cooperaci¨®n judicial, y no gubernamental, que se produce en la pr¨¢ctica entre las autoridades judiciales de los Estados miembros de la UE.

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El principal escollo planteado en Alemania ha sido doble: por un lado, el referido a los delitos por los cuales, en su caso, la justicia teutona podr¨ªa entregar a Puigdemont a Espa?a; y por otro, si los hechos fijados por el tribunal espa?ol pueden ser objeto de revisi¨®n por el ¨®rgano judicial alem¨¢n. No hay duda de que la Decisi¨®n Marco europea que regula la OEDE ¡ªy que todos los Estados de la UE deben aplicar¡ª obliga a entregar a la persona reclamada cuando los delitos objeto de la petici¨®n se pueden integrar en una de las 32 categor¨ªas que recoge, sin efectuar el control de la doble tipificaci¨®n. Es decir, sea o no delito en la legislaci¨®n alemana, y se entienda o no que los hechos remitidos por Espa?a, son o no constitutivos de il¨ªcito penal, Alemania deber¨ªa proceder a su entrega. Es lo que sucede con el delito de malversaci¨®n que parece, al menos inicialmente, encajar dentro de la categor¨ªa denominada en la Decisi¨®n Marco como de ¡°corrupci¨®n¡±.

Por el contrario, cuando los hechos no encajan en ninguna categor¨ªa de esa lista, como sucede con el delito de rebeli¨®n, la justicia alemana puede aplicar facultativamente, y de forma excepcional, el control sobre si los hechos remitidos por el juez espa?ol son tambi¨¦n delito en Alemania ¡°sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificaci¨®n del mismo¡±. Aqu¨ª radica el problema sobre cu¨¢l es la labor t¨¦cnica que le corresponde al tribunal alem¨¢n y cu¨¢les son sus l¨ªmites. Es evidente que el ¨®rgano judicial teut¨®n ni puede revisar el fondo del asunto, ni modificar los hechos de su hom¨®logo espa?ol, pero s¨ª, y necesariamente, tiene que valorar esos hechos y pronunciarse sobre si son igualmente constitutivos de delito en la legislaci¨®n penal alemana. Y esto es lo que, hasta el momento, ha realizado la justicia germana.

Esta operaci¨®n de control de la doble incriminaci¨®n, aparentemente sencilla en la teor¨ªa, en la pr¨¢ctica se complica ya que los ¨®rganos judiciales de los 28 Estados miembros de la UE interpretan de forma distinta la Decisi¨®n Marco y act¨²an con criterios bien desiguales e incluso contradictorios, que lejos de procurar una cierta seguridad jur¨ªdica com¨²n europea, siembra el desconcierto.

El Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea, como m¨¢ximo int¨¦rprete del derecho de la Uni¨®n, ha ofrecido determinados criterios, tal vez insuficientes, para verificar la existencia de la doble incriminaci¨®n. En la sentencia Grundza ha se?alado que el an¨¢lisis debe ser flexible, esto es, que no es necesario que los delitos de los dos Estados sean id¨¦nticos, porque la Decisi¨®n Marco no exige ni una correspondencia exacta entre los elementos constitutivos del delito en las legislaciones de los dos Estados, ni tampoco que los delitos se denominen de forma equivalente en los dos Estados miembros. Esto significar¨ªa que si los hechos plasmados en la OEDE emitida por Espa?a y en las resoluciones que la complementen, son constitutivos de delito en Alemania, sea el que sea, aunque difieran en los elementos que lo integran (por ejemplo, en la violencia) o en su denominaci¨®n, se deber¨ªa reconocer la OEDE y ejecutarla.

Esta afirmaci¨®n conecta directamente con la esencia de la OEDE. La UE, al igual que procura la libre circulaci¨®n de personas o de mercanc¨ªas, tambi¨¦n pretende un espacio judicial europeo por el que transiten pac¨ªficamente las resoluciones judiciales de unos Estados miembros a otros. La idea es que determinadas resoluciones emitidas por un juez de un pa¨ªs de la UE, puedan ser ejecutadas por otro juez de otro pa¨ªs de la UE. La OEDE pertenece a esta familia de resoluciones inspiradas en la vigencia de un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que los Estados cooperen entre s¨ª para detener y entregar a personas buscadas para ser enjuiciadas o para que cumplan una pena, bajo el principio del ¡°reconocimiento mutuo¡±. Este principio alberga un elevado grado de confianza entre los Estados miembros de la UE, de tal forma, que el Estado que recibe la OEDE debe considerar esa resoluci¨®n como propia, como si la hubiera dictado ¨¦l mismo y, en consecuencia, los hechos reflejados en la misma los deber¨ªa considerar como ciertos y propios.

Lo que ha sucedido en Alemania, desde el punto de vista jur¨ªdico, no es nada nuevo, pero est¨¢ sirviendo, gracias a la internacional notoriedad pol¨ªtica y social del caso, para exteriorizar el fracaso de este principio, matizado constantemente a conveniencia de los Estados, y calificado como ¡°piedra angular¡± de la cooperaci¨®n judicial penal en la UE. El verdadero reconocimiento mutuo pasa, como primer estadio, por tratar de armonizar, en la medida de lo posible, el cat¨¢logo de delitos en las legislaciones penales de todos los Estados miembros de la UE, empresa nada f¨¢cil por la diversidad hist¨®rica, cultural o religiosa de cada uno de los 28 Estados que la componen. No hay m¨¢s que pensar en los cl¨¢sicos ejemplos del aborto, de la eutanasia, de las ofensas religiosas o del consumo propio de drogas, en el marco de los cuales, las legislaciones penales nacionales son de todos los colores.

Y solo despu¨¦s de esto y no al rev¨¦s, como ha sucedido hasta ahora, se podr¨¢ ir avanzando en un aut¨¦ntico espacio judicial ¨²nico en materia penal, en el que la desconfianza d¨¦ paso a la confianza y en el que el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales respecto de esos delitos permita, entre otras cosas, o la renuncia a la doble incriminaci¨®n en materia de cooperaci¨®n penal o el establecimiento de una n¨®mina de delitos, objeto de cooperaci¨®n, lo m¨¢s inteligible posible. La factura de un espacio de libertad, seguridad y justicia europeo, en esta materia, no es liviana.

Manuel Oll¨¦ Sese es profesor de Derecho Penal Internacional de la Universidad Complutense y abogado.