Sobre la reforma del C¨®digo Penal

Ninguno de los C¨®digos Penales que en Espa?a ha habido desde 1822 ha definido el golpe de Estado como delito con ese mismo nombre. Los nombres han sido diversos ¡ªdelitos contra la forma de gobierno o delito de rebeli¨®n¡ª, pero nunca golpe de Estado. A falta de su definici¨®n legal, contamos con dos acepciones del Diccionario del espa?ol jur¨ªdico de la Real Academia de la Lengua que recoge el concepto vulgar o popular: ¡°Destituci¨®n, por la fuerza u otros medios inconstitucionales, de quien ostenta el poder pol¨ªtico¡± y ¡°Desmantelamiento de las instituciones constitucionales sin seguir el procedimiento establecido¡±.

Esa definici¨®n se corresponde cabalmente con el delito de rebeli¨®n que todas las fuerzas pol¨ªticas ¡ªincluidas CiU, el PNV y ERC¡ª aprobaron en las reformas del C¨®digo Penal (CP) hechas por las Leyes Org¨¢nicas 2/1981, de 4 de mayo (dos meses despu¨¦s del 23-F) y 14/1985 (casi cinco a?os despu¨¦s del 23-F). La esfumaci¨®n y olvido de la llamada ¡°trama civil¡± de aquel golpe tuvo que ver, tal vez, entre otras razones, con la ambig¨¹edad del CP vigente en el momento del 23-F, que, aunque contemplaba el delito de rebeli¨®n para civiles, era tributario todav¨ªa de una concepci¨®n militar del concepto de golpe de Estado. Tuvo que ver tambi¨¦n con la necesidad de castigar adecuadamente a futuras tramas civiles.

La clave de las reformas legales de 1981 y 1985, hoy derogadas por el vigente CP, radicaba en que prescind¨ªan de exigir expresamente violencia: ¡°Son reos de rebeli¨®n los que se alzaren p¨²blicamente para cualquiera de los fines siguientes¡±; fines como derogar, modificar o suspender la Constituci¨®n o la independencia de una parte del territorio. La pena para los inductores y promotores iba de 20 a 30 a?os, y si se esgrimieren armas, las penas se impondr¨ªan en su grado m¨¢ximo. El delito se comet¨ªa, pues, aunque no hubiera armas.

Esa reforma se aproximaba a la del CP republicano de 1932 (Jim¨¦nez de As¨²a), m¨¢s perfecta en la definici¨®n y en la penalidad del delito contra la forma de gobierno (art¨ªculos 167 y 171), que castigaba como delito ¡°contra la forma de Gobierno¡± ¡°cualquiera clase de actos encaminados directamente a conseguir fuera de las v¨ªas legales¡± (art¨ªculo 167) determinados fines como reemplazar el Gobierno por otro anticonstitucional o despojar a las Cortes o al jefe del Estado, territorial o funcionalmente, de sus facultades. El delito pod¨ªa cometerse sin concurrir violencia (hasta 12 a?os de pena), pero, si concurr¨ªa, la pena ascend¨ªa hasta los 30 a?os.

La publicaci¨®n de las leyes de refer¨¦ndum y de transitoriedad jur¨ªdica y fundacional de la Rep¨²blica (6 y 8 de septiembre de 2017) por el presidente de la Generalitat conten¨ªan la f¨®rmula promulgatoria: ¡°Ordeno que todos los ciudadanos a los que sea de aplicaci¨®n esta ley cooperen a su cumplimiento y que los tribunales y las autoridades a los cuales corresponda la hagan cumplir¡±.

Los diputados auton¨®micos que aprobaron las citadas leyes podr¨ªan gozar, tal vez, de la prerrogativa de la inviolabilidad por sus opiniones o sus votos, pero el presidente no estaba actuando como diputado cuando promulgaba unas leyes que claramente desmantelaban el orden constitucional y estatutario; por ello no gozaba de inviolabilidad alguna y quedaba sujeto al CP.

La clave de las reformas de 1981 y 1985, radicaba en que prescind¨ªan de exigir expresamente violencia

Pero esa promulgaci¨®n no encajaba exactamente en el tipo de rebeli¨®n del nuevo CP de 1995, que incorpor¨® ¡ªa ¨²ltima hora, en el Senado, por enmiendas de CiU y el PNV¡ª el requisito de la violencia en tal delito; y violencia no hab¨ªa en la promulgaci¨®n.

Tampoco encajaba en el delito de prevaricaci¨®n (¡°dictar en asunto administrativo resoluci¨®n arbitraria a sabiendas de su injusticia¡±), pues promulgar leyes no es un asunto administrativo.

El Tribunal Supremo (TS) no consider¨® posible, respecto de los hechos de septiembre y octubre de 2017, castigar por delito de rebeli¨®n, caracterizado, precisamente, por pretender derogar, suprimir o modificar la Constituci¨®n o el Estatuto, o proclamar la independencia, por medio de violencia. Su condena se bas¨®, teniendo en cuenta los actos de los d¨ªas 21 de septiembre y de 1 de octubre, en el delito de sedici¨®n, cuya finalidad consiste en otra cosa distinta: impedir por la fuerza o fuera de las v¨ªas legales, alz¨¢ndose tumultuariamente, la aplicaci¨®n de las leyes o el ejercicio de sus funciones por autoridades, funcionarios y tribunales. La sedici¨®n, recogida en todos los CP desde 1822 con penas muy parecidas, no pretende proteger el orden constitucional, sino esos otros bienes.

No castig¨® por rebeli¨®n al considerar que la violencia producida no era funcional para conseguir la independencia: no se pretend¨ªa con ella obtener la independencia, sino reforzar la posici¨®n negociadora de los golpistas. En todo caso, el TS opt¨® por la sentencia m¨¢s garantista y m¨¢s inatacable desde el punto de vista de la tipicidad.

Si volvieran hoy a aprobarse y promulgarse las mismas leyes de septiembre de 2017, seguir¨ªamos sin un CP que cumpla su funci¨®n de prevenci¨®n de delitos contra la Constituci¨®n, conjurando tanto el riesgo de su promulgaci¨®n, por temor a sus consecuencias penales, como la comisi¨®n de cualquier otro acto dirigido al mismo fin.

Con el CP actual (y al margen de impugnaciones ante el Tribunal Constitucional, la desobediencia a este y el 155 CE), solo despu¨¦s de que se consumasen los alzamientos tumultuarios contra las decisiones judiciales o administrativas (sedici¨®n) o violencias m¨¢s graves (rebeli¨®n) la amenaza de la actuaci¨®n judicial tendr¨¢ eficacia para disuadir de cometer tales delitos.

Procede ahora recuperar el delito de rebeli¨®n de la f¨®rmula de consenso de 1981 y 1985 un¨¢nimemente aceptada por los nacionalistas vascos y catalanes (CiU y Esquerra). O, mejor a¨²n, la f¨®rmula de Jim¨¦nez de As¨²a del CP de la Rep¨²blica del delito contra la forma de Gobierno.

Cualquier reforma del CP ha de hacerse para el futuro atendiendo a la experiencia de lo que hay que evitar; nunca pensando en paliar las consecuencias para sus autores de los delitos en que incurrieron en el pasado. Si no es bueno legislar en caliente ante los acontecimientos, menos a¨²n puede legislarse ad personam: en funci¨®n de los nombres y apellidos de condenados en el pasado. Supondr¨ªa un imperdonable error al enviar un mensaje equivocado al mundo sobre que la culpa no fue ¡ªo no fue solo¡ª de los condenados, sino de las leyes espa?olas.

Ello no quita que el Gobierno ¡ªuna vez haya recuperado formulas penales para prevenir actos contra la Constituci¨®n, incluso sin violencia o alzamiento tumultuario¡ª, si lo considera ¨²til para buscar una soluci¨®n para el problema de una parte del pueblo de Catalu?a, pueda hacer uso de las medidas de gracia previstas en la Constituci¨®n siempre que se den, desde luego, las condiciones y presupuestos para ello.

Nuestra democracia no es una democracia militante que gobierne los sentimientos sobre c¨®mo cada uno debe sentir lo que considere su patria, ni siquiera impide que quienquiera sue?e o trate de lograr la independencia. Lo que s¨ª obliga es a respetar la Constituci¨®n, incluido su sistema de reforma, rechazando expresamente la unilateralidad de cualquier intento de ruptura o modificaci¨®n de la Constituci¨®n. Si ese rechazo se acepta y garantiza, renunciando al ho tornarem a fer, solo entonces se dar¨ªa una de las condiciones para que el Gobierno pudiera entrar a considerar medidas de gracia.

Su potestad para hacerlo es leg¨ªtima y constitucional. Su decisi¨®n podr¨¢ ser despu¨¦s objeto de cr¨ªtica pol¨ªtica: esa es la servidumbre de quien tiene el poder, que permitir¨¢ al pueblo al final juzgar si se ha actuado al servicio del inter¨¦s general y de la estabilidad del orden constitucional. Quienes pretendan obligar al Gobierno a asumir compromisos de no indultar jam¨¢s o se entretengan en llamarle traidor anticipadamente si no hace tal asunci¨®n, deb¨ªan ser conscientes de que con esa actitud son ellos quienes traicionan la Constituci¨®n y las previsiones que contiene.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo es catedr¨¢tico em¨¦rito de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.