La Constituci¨®n, la peste y la econom¨ªa

El problema constitucional m¨¢s importante que plantea la declaraci¨®n de estado de alarma para combatir la covid-19 no radica, como insisten algunos art¨ªculos period¨ªsticos y debates de estas ¨²ltimas semanas, en si hubiera sido m¨¢s procedente declarar el estado de excepci¨®n, sino en los l¨ªmites de los poderes gubernamentales de emergencia.

Es capital la importancia de observar los procedimientos establecidos, pero mientras se discurre sobre la correcci¨®n constitucional de lo decidido, que ya es irreversible, no deber¨ªa olvidarse el examen riguroso de lo que est¨¢ sucediendo: desde hace m¨¢s de un mes el Gobierno ha sido habilitado con poderes de excepci¨®n, que est¨¢ ejerciendo con contundencia. Pero la valoraci¨®n de la legitimidad de sus decisiones se est¨¢ haciendo sin criterios precisos. Menudean las cr¨ªticas sobre la laminaci¨®n a que se est¨¢n sometiendo los derechos y libertades, lo que es innegable, pero tiene que ser explicado con fundamentos serios.

Existen dos par¨¢metros, de manejo muy sencillo, que pueden aplicarse para evaluar la constitucionalidad de las decisiones restrictivas de los derechos que se adoptan en situaciones de emergencia. Ambos est¨¢n convalidados por todos los Estados de derecho: en primer lugar, los poderes de excepci¨®n se atribuyen para combatir circunstancias de excepci¨®n y, en consecuencia, no deben mantenerse m¨¢s tiempo que el que duren los hechos excepcionales que los justifican. El retorno a la legalidad ordinaria debe ser inmediato en cuanto aquellos desaparezcan. En segundo lugar, el uso de los poderes de emergencia tiene que ajustarse estrictamente al principio de proporcionalidad. La verificaci¨®n de que las decisiones se acomodan a este principio puede hacerse utilizando tres test: primero, idoneidad de la medida, es decir, si es adecuada para alcanzar el fin u objetivo que se persigue. Segundo, si existen o no alternativas menos gravosas que la decisi¨®n adoptada. Y tercero, si la actuaci¨®n elegida producir¨¢ o no desventajas compensables con los beneficios que esperan obtenerse aplic¨¢ndola.

El derecho de excepci¨®n no tiene muchos m¨¢s misterios que los que acaban de exponerse, a los que solo habr¨ªa que sumar las cuestiones concernientes al control parlamentario del Gobierno

Es m¨¢s complejo el an¨¢lisis de las pol¨ªticas que emerger¨¢n al t¨¦rmino de la crisis sanitaria para procurar la reconstrucci¨®n de nuestra econom¨ªa tras la cat¨¢strofe del coronavirus. En 1977, cuando se aprobaron los Pactos de la Moncloa, Espa?a no ten¨ªa Constituci¨®n ni era miembro de la Comunidad Europea. En la actualidad, cualquier acuerdo o regulaci¨®n nueva tienen que ce?irse a la Constituci¨®n de 1978 y a la constituci¨®n econ¨®mica de la Uni¨®n Europea.

Cada opci¨®n pol¨ªtica puede elegir la ¡°cantidad de Estado¡± que postula, aunque sin destruir el mercado

Esta restricci¨®n no es, desde luego, balad¨ª. Un grupo importante de informaciones y comentarios que, por lo que se lee en los medios y circula en las redes sociales, produce inquietud a muchos ciudadanos, empresas y organizaciones sociales, son los que aventuran que las pol¨ªticas de reconstrucci¨®n se orientar¨¢n hacia el incremento del peso ¡°de lo p¨²blico¡±, es decir, del Estado (incluidas comunidades aut¨®nomas y municipios), en nuestra econom¨ªa. ?Qu¨¦ significa esto? Para algunos, el posible inicio de una etapa de nacionalizaciones y municipalizaciones. Y, a partir de esta suposici¨®n, puede desplegarse un ramillete completo de variantes: ?de sectores econ¨®micos, de empresas concretas, de servicios, de la propiedad privada? ?Se aspira a cambiar la econom¨ªa social de mercado por una econom¨ªa estatalizada?

El art¨ªculo 128 de la Constituci¨®n indica que toda la riqueza del pa¨ªs est¨¢ subordinada al inter¨¦s general y reconoce la iniciativa p¨²blica en la actividad econ¨®mica, que puede concretarse en decisiones que reserven al sector p¨²blico recursos o servicios esenciales. Este precepto ha sido analizado docenas de veces por los expertos y por nuestros m¨¢s altos tribunales y no plantea, actualmente, ning¨²n problema de interpretaci¨®n. El modelo econ¨®mico de nuestra Carta Magna no reside exclusivamente en aquel precepto. El art¨ªculo 33 proclama el derecho a la propiedad privada, y el 38, la libertad de empresa en el marco de la econom¨ªa de mercado, de lo que se concluye que nuestra Constituci¨®n permite que el Estado retenga en su mano empresas y servicios y, al mismo tiempo, impone la econom¨ªa de mercado, basada en la propiedad privada, la empresa y la libre competencia.

La Constituci¨®n ha establecido su neutralidad respecto del equilibrio entre lo p¨²blico y lo privado, de modo que las fuerzas pol¨ªticas que dispongan del poder puedan desarrollar toda la gama de pol¨ªticas econ¨®micas: desde las liberales hasta las socialistas. Es decir, que cada opci¨®n pol¨ªtica puede elegir la ¡°cantidad de Estado¡± que postula para la econom¨ªa nacional, aunque sin destruir el mercado, que es un principio constitucional del que no puede prescindirse dado su car¨¢cter esencial para el ejercicio de la libertad de empresa.

Las iniciativas que reserven servicios esenciales para el Estado han de justificar que concurre un inter¨¦s general

Este principio de neutralidad es cl¨¢sico en los tratados comunitarios y actualmente est¨¢ recogido en el art¨ªculo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Uni¨®n Europea. Significa lo mismo que en nuestra Constituci¨®n: la Uni¨®n acepta tanto la propiedad p¨²blica como la privada.

Ahora bien, las iniciativas p¨²blicas en materia econ¨®mica que acuerden la reserva al Estado de servicios esenciales tienen que cumplir requisitos exigentes para ser leg¨ªtimas: si suponen la privaci¨®n de la propiedad privada o de cualquier derecho de los ciudadanos, ha de justificarse que concurre una raz¨®n de inter¨¦s general evidente. La privaci¨®n de la propiedad no puede consistir en una confiscaci¨®n, sino que requiere el pago del precio de mercado del bien o derecho expropiado. Si la decisi¨®n se encamina a asumir la titularidad o la gesti¨®n de un servicio, ha de justificarse que es m¨¢s sostenible y eficiente que la privada. Las empresas p¨²blicas tienen que competir en r¨¦gimen de igualdad; por tanto, el Estado no puede reconocer a las suyas posiciones de privilegio ni ventajas competitivas de ninguna clase, en relaci¨®n con las privadas; por ejemplo: no pueden las empresas p¨²blicas sobrevivir a base de ayudas, ni apelar a ellas porque sus gestores carezcan de la capacidad de gesti¨®n de un empresario eficaz en el marco de una econom¨ªa de mercado. La Administraci¨®n p¨²blica que acuerde nacionalizar, comunitarizar o municipalizar empresas tiene que contar con recursos financieros suficientes para atender los compromisos, europeos y nacionales, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, etc¨¦tera.

No est¨¢ la econom¨ªa espa?ola para que las entidades p¨²blicas asuman la gesti¨®n de empresas y servicios, me parece a m¨ª. Siendo as¨ª, el fortalecimiento de lo p¨²blico habr¨¢ de centrarse no en la econom¨ªa, sino en los servicios sociales. Desde luego, en la sanidad p¨²blica, brutalmente puesta a prueba por la peste que nos asola, invirtiendo en su mejora lo que sea necesario; tambi¨¦n en la educaci¨®n, que es un servicio de rango constitucional. Y en procurar la realizaci¨®n de los dem¨¢s servicios sociales en la medida en que se pueda y la Uni¨®n Europea tolere el incremento de nuestro d¨¦ficit.

Los sectores econ¨®micos m¨¢s da?ados por la crisis lo que necesitar¨¢n del Estado son ayudas para afrontar su reconstrucci¨®n, y el Estado deber¨¢ asegurarse, mediante una regulaci¨®n firme y estable, de que los recursos se emplean del modo m¨¢s acorde con los intereses generales.

Santiago Mu?oz Machado es catedr¨¢tico de Derecho Administrativo y director de la Real Academia Espa?ola.