El Constitucional ampara a la exconsejera Mart¨ªnez Aguayo en el ¡®caso ERE¡¯: ¡°Una ley no puede ser un veh¨ªculo para malversar¡±

La ponencia de sentencia que el Tribunal Constitucional votar¨¢ la pr¨®xima semana sobre la exconsejera de Econom¨ªa y Hacienda de la Junta de Andaluc¨ªa, Carmen Mart¨ªnez Aguayo, defiende que es inviable una condena por malversaci¨®n en los casos de estricto cumplimiento de las leyes, como las del Presupuesto de Andaluc¨ªa, que nunca fueron impugnadas. Ni Mart¨ªnez Aguayo ni su departamento gestion¨® los fondos p¨²blicos millonarios que fueron adjudicados sin control alguno desde la consejer¨ªa de Empleo. La ponencia de sentencia que admite el recurso de amparo de la expol¨ªtica andaluza supone en la pr¨¢ctica una exculpaci¨®n plena de la acusada, que pas¨® un a?o y medio en prisi¨®n, hasta que se le aplic¨® el tercer grado penitenciario, a principios de este mes.

El Constitucional devolver¨¢ la causa a la Audiencia de Sevilla con la orden de retrotraer el procedimiento y dictar una nueva sentencia que asuma el criterio del ¨®rgano de garant¨ªas. La ponencia de sentencia se?ala que Aguayo sufri¨® una doble vulneraci¨®n de sus derechos fundamentales porque se lesionaron su derecho a la presunci¨®n de inocencia y el principio de legalidad penal, por la incorrecta aplicaci¨®n del delito de malversaci¨®n.

La Audiencia de Sevilla y luego el Tribunal Supremo condenaron a la exconsejera a seis a?os de c¨¢rcel por malversaci¨®n al entender que, aunque no gestion¨® directamente los fondos, debi¨® actuar para impedir el fraude de los ERE. Aquella sentencia no le atribuy¨® una conducta que supusiera directamente la malversaci¨®n, sino una supuesta pasividad ante la normativa que permiti¨® que se usaran fondos p¨²blicos para fines il¨ªcitos.

La condena a Mart¨ªnez Aguayo se argument¨® as¨ª: ¡°Las autoridades que intervienen en la fase de presupuestaci¨®n pudieron consentir o permitir que las autoridades o funcionarios que despu¨¦s intervinieron en la fase de gesti¨®n de los fondos presupuestados realizaran actos de disposici¨®n con los que se materializ¨® la efectiva sustracci¨®n de los caudales¡±.

La sentencia que ahora ser¨¢ anulada sosten¨ªa que las personas que intervinieron en la elaboraci¨®n de los presupuestos y las modificaciones presupuestarias ten¨ªan ¡°competencias funcionales para evitar la sustracci¨®n¡±, pero ¡°no hicieron nada¡± para evitarlo.

El Constitucional sostiene que Aguayo se limit¨® a observar el cumplimiento de la legislaci¨®n aprobada por el Parlamento andaluz. ¡°Una ley¡±, remarca la ponencia de sentencia, ¡°no puede ser un veh¨ªculo jur¨ªdicamente eficaz para malversar y la ley de Presupuestos, y sus cr¨¦ditos, no pueden ser il¨ªcitos¡±.

La ponencia de sentencia censura las condenas fijadas por la Audiencia primero y el Supremo despu¨¦s porque se apoyan en un ¡°juicio de ilegalidad¡± incorrecto. El motivo es que dicho juicio ¡°desconoce¡± que las iniciativas legislativas contempladas en los anteproyectos y proyectos de leyes de presupuestos ¡°carecen de cualquier eficacia jur¨ªdica ad extra mientras no sean aprobadas por el Parlamento¡±. En el momento en que se aprueban ¡ªprosigue el tribunal¡ª ¡°adquieren el rango de ley, y a partir del cual han de considerarse v¨¢lidas, sin que puedan constituir la fuente de actos de disposici¨®n il¨ªcita de caudales p¨²blicos a efectos de condenar por delito de malversaci¨®n¡±.

La interpretaci¨®n de las sentencias condenatorias de la Audiencia de Sevilla y del Supremo ¡ªse?ala la ponencia del ¨®rgano de garant¨ªas¡ª supone hacer responsable a la exconsejera de los hechos cometidos por terceros, considerando que pudo y debi¨® evitarlos, porque ¡°las autoridades que interven¨ªan en la fase de presupuestaci¨®n de esas ayudas deb¨ªan impedir, en definitiva, que se materializase ese r¨¦gimen descontrolado de gesti¨®n¡±.

Este criterio ¡ªrazona el Constitucional¡ª es equivocado porque nadie ¡°puede prever razonablemente¡± que ser¨¢ condenado por el delito de malversaci¨®n, que implica la disposici¨®n il¨ªcita de caudales, cuando en realidad ha realizado ¡°conductas que tienen cobertura en una norma con rango de ley¡±. El ¨®rgano de garant¨ªas defiende, en suma, que la observancia de una normativa, como la presupuestaria, no puede ser la base de una condena, porque una ley, ¡°en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse v¨¢lida¡±. Estos argumentos, seg¨²n las fuentes del Constitucional, se repetir¨¢n en la ponencia de sentencia redactada para resolver el recurso presentado por el expresidente andaluz, Jos¨¦ Antonio Gri?¨¢n, tambi¨¦n condenado a seis a?os de c¨¢rcel por malversaci¨®n pero que no ingres¨® en prisi¨®n debido a la enfermedad que sufre y de la que est¨¢ siendo tratado.

El Tribunal Constitucional tambi¨¦n votar¨¢ otras cuatro ponencias de sentencia donde considera que se vulneraron los derechos de cuatro condenados por el fraude de los ERE, cuyos recursos se van a resolver durante julio. Se trata de Miguel ?ngel Serrano, que estuvo al frente de la Agencia de Innovaci¨®n y Desarrollo (IDEA) de Andaluc¨ªa entre 2004 y 2008, de donde partieron las ayudas fraudulentas, condenado a 6 a?os de prisi¨®n por prevaricaci¨®n y malversaci¨®n; Antonio Fern¨¢ndez Garc¨ªa, exconsejero de Empleo de la Junta, que gestion¨® los fondos, condenado a 7 a?os de c¨¢rcel por los mismos dos delitos; Francisco Vallejo Serrano, consejero de Innovaci¨®n, Ciencia y Empresa entre 2004 y 2009, condenado a 7 a?os tambi¨¦n por malversaci¨®n y prevaricaci¨®n, y Jes¨²s Mar¨ªa Rodr¨ªguez Rom¨¢n, viceconsejero del mismo departamento entre 2005 y 2010, tambi¨¦n por los mismos delitos. Fuentes del Constitucional subrayan que en todos estos casos se vulner¨® el principio de legalidad penal, al no encajar plenamente los hechos con la figura penal de la malversaci¨®n por la que fueron condenados. En los cuatro casos citados ello supondr¨¢ una rebaja sustancial de sus condenas, cuya fijaci¨®n quedar¨¢ en manos de la Audiencia de Sevilla. Las mismas fuentes afirman que la reducci¨®n puede ser menor en el caso del exconsejero de Empleo, cuyo departamento gestion¨® las ayudas.