El Cap¨ªtulo 8 del TMEC: el pol¨¦mico escudo de L¨®pez Obrador ante la disputa comercial con EE UU

M¨¦xico deposita su fe en dos p¨¢rrafos de apenas 147 palabras para frenar la disputa iniciada por EE UU contra sus pol¨ªticas energ¨¦ticas. El Cap¨ªtulo 8 del TMEC, el acuerdo comercial de Norteam¨¦rica, afirma la soberan¨ªa de M¨¦xico en materia de hidrocarburos y su derecho a modificar la Constituci¨®n. Es el escudo del presidente Andr¨¦s L¨®pez Obrador en la batalla legal para defender las reformas que favorecen a la Comisi¨®n Federal de Electricidad (CFE) y Pemex frente a las empresas del sector. Sin embargo, los funcionarios que participaron en la negociaci¨®n del tratado y otros expertos legales consideran que ese cap¨ªtulo no exime a M¨¦xico de cumplir con el resto de las obligaciones, como dar el mismo trato a empresas estadounidenses que mexicanas. El Cap¨ªtulo 8 ni siquiera menciona el sector el¨¦ctrico, el centro de la disputa.

El ¨®rdago lanzado por EE UU ha abierto una brecha importante con la Administraci¨®n de L¨®pez Obrador. La Casa Blanca acusa a la Comisi¨®n Reguladora de Energ¨ªa (CRE), un organismo supuestamente aut¨®nomo, de no ejercer sus atribuciones de manera ¡°imparcial¡±, como establece el tratado, y de favorecer a Pemex y CFE. Adem¨¢s, reclama que la reforma a la ley el¨¦ctrica viola los art¨ªculos que obligan a M¨¦xico a dar el mismo trato a las inversiones estadounidenses que a las mexicanas y en condiciones no menos favorables a las contenidas en otros tratados firmados por el pa¨ªs latinoamericano.

Los dos Gobiernos tienen unos meses para acercar posturas y afilar argumentos antes de que la batalla escale a un panel de arbitraje. Del lado mexicano, la defensa principal parece ser el Cap¨ªtulo 8. La semana pasada, tres d¨ªas despu¨¦s del anuncio de EE UU, el mandatario mostr¨® los p¨¢rrafos en una pantalla y empez¨® a leer en voz alta su contenido ante los reporteros. ¡°No vamos a seguir con la pol¨ªtica entreguista. No hay ninguna violaci¨®n al tratado¡±, afirm¨®.

El famoso Cap¨ªtulo 8 fue un a?adido de ¨²ltimo minuto. En verano de 2018, el TMEC estaba pr¨¢cticamente cerrado, pero la negociaci¨®n se top¨® con un escollo inesperado tras el triunfo electoral a L¨®pez Obrador. El mandatario electo, muy cr¨ªtico con la reforma de Pe?a Nieto que abri¨® la generaci¨®n energ¨¦tica al sector privado, nombr¨® a Jes¨²s Seade, un exfuncionario de la Organizaci¨®n Mundial de Comercio, como su representante en la mesa de negociaci¨®n. Este transmiti¨® una carta de L¨®pez Obrador al representante comercial de EE UU Robert Lighthizer, en la que se ped¨ªa en t¨¦rminos generales empezar una conversaci¨®n para sacar al sector energ¨¦tico de las obligaciones que proteg¨ªan la competencia, seg¨²n cuentan a este peri¨®dico los negociadores mexicanos del tratado.

Al d¨ªa siguiente, Lighthizer convoc¨® a los negociadores a su despacho en Washington. Estaban Jes¨²s Seade e Ildefonso Guajardo, secretario de Econom¨ªa de Pe?a Nieto y l¨ªder del equipo negociador mexicano. Acudi¨® tambi¨¦n Jared Kushner, asesor y yerno de Trump. La reuni¨®n se puso tensa. ¡°Lighthizer le dice: ¡®Jes¨²s, es una carta insultante. Me est¨¢s insultando porque me est¨¢s ofreciendo un tratado de segunda, un peor tratamiento que a Europa¡±, recuerda Guajardo, en entrevista con este diario.

Despu¨¦s de ese rechazo, Seade volvi¨® a Ciudad de M¨¦xico a consultar a L¨®pez Obrador sobre la estrategia a seguir. Durante dos semanas, las negociaciones se detuvieron. La presi¨®n era m¨¢xima. Hab¨ªa unos 600.000 millones de d¨®lares en intercambios comerciales anuales en juego. A nadie le interesaba que fracasaran las negociaciones.

Al final, Seade y EE UU acordaron eliminar el Cap¨ªtulo 8 ya negociado y sustituirlo por otro en el que se afirma el respeto por la soberan¨ªa, el derecho de M¨¦xico a reformar su Constituci¨®n, y el ¡°dominio directo¡± del pa¨ªs sobre los hidrocarburos en el subsuelo. EE UU y Canad¨¢ se reservaron, por otro lado, el derecho a acudir a los ¡°remedios disponibles¡± previstos en el TMEC - la posibilidad de presentar una demanda ante un panel de arbitraje- en caso de que considerar que M¨¦xico violaba otras partes del acuerdo.

Con la inclusi¨®n de esos p¨¢rrafos, L¨®pez Obrador se dio por satisfecho. En la conferencia de prensa de clausura de las negociaciones en agosto de 2018, Seade quit¨® importancia al Cap¨ªtulo 8 y lo present¨® como una simple ¡°ingenier¨ªa de dise?o¡±. ¡°No hubo discusiones de contenido con mis amigos de ac¨¢ [el equipo de Pe?a Nieto] ni mucho menos con EE UU¡±, se?al¨®. Adem¨¢s, el representante neg¨® que L¨®pez Obrador quisiera revertir la liberalizaci¨®n de la generaci¨®n el¨¦ctrica impulsada por Pe?a Nieto y cuyo esp¨ªritu estaba reflejado en el tratado. ¡°?l no va a echar para atr¨¢s la reforma energ¨¦tica, no va a cambiar la Constituci¨®n y respeta el marco legal como lo tenemos, y eso incluye por supuesto los contratos¡±, asegur¨®.

A?o y medio despu¨¦s, el Gobierno empez¨® a hacer justo lo que Seade dijo que no har¨ªa. Primero, trat¨® de cambiar reglamentos y leyes para favorecer a la CFE por encima de las plantas privadas aunque estas fueran m¨¢s baratas. Luego, present¨® una reforma constitucional que propon¨ªa la cancelaci¨®n de todos los contratos vigentes entre la paraestatal y las compa?¨ªas.

La reforma constitucional fracas¨® por falta de apoyos y los cambios a la ley est¨¢n paralizados en los tribunales, pero la Comisi¨®n Reguladora de Energ¨ªa (CRE) ha seguido poniendo trabas a la operaci¨®n de plantas privadas. Por otro lado, la Secretar¨ªa de Energ¨ªa propuso recientemente una pol¨ªtica que busca obligar a comprar el gas natural exclusivamente a Pemex o CFE.

Los l¨ªmites del Cap¨ªtulo 8

Frente a la invocaci¨®n del Cap¨ªtulo 8 por parte del presidente, los negociadores mexicanos del TMEC, de la Administraci¨®n anterior, y algunos expertos independientes consideran que el argumento es d¨¦bil. Este peri¨®dico ha solicitado sin ¨¦xito entrevistas con Jes¨²s Seade, ahora embajador de M¨¦xico en China, y con la subsecretaria de Econom¨ªa, Luz Mar¨ªa de la Mora.

El problema del argumento empieza en la redacci¨®n del propio cap¨ªtulo. En primer lugar, no se hace referencia alguna al sector el¨¦ctrico, el centro de la disputa con EE UU, sino que se centra solo en los hidrocarburos. Adem¨¢s, los p¨¢rrafos repiten algo que ya se daba por hecho previamente: los tratados no impiden a los pa¨ªses firmantes reformar su Constituci¨®n.

La mayor¨ªa de los tratados actuales incluyen, eso s¨ª, disposiciones para sancionar a los pa¨ªses que, al modificar su norma suprema, incumplen lo acordado. El consultor Kenneth Smith Ramos, jefe de la negociaci¨®n t¨¦cnica del TMEC, se?ala que ¡°todo tratado conlleva derechos y obligaciones¡±. ¡°Los pa¨ªses son libres de cambiar la Constituci¨®n, pero tienen que pagar la cuenta si con ello incumplen el tratado¡±, dice. ¡°Los acuerdos generan incentivos para que todos los participantes se porten bien porque los costos son casi inmediatos y sumamente altos¡±. Entre las sanciones posibles, est¨¢ la imposici¨®n de aranceles.

Por otra parte y pese a la introducci¨®n del Cap¨ªtulo 8, al sector energ¨¦tico se le siguen aplicando ciertas limitantes presentes en otras partes del tratado, como la obligaci¨®n de otorgar el mismo tratamiento a inversionistas estadounidenses y canadienses que a los mexicanos, incluidas las empresas paraestatales, seg¨²n los analistas. De acuerdo a EE UU, las pol¨ªticas de M¨¦xico violan los cap¨ªtulos 2, sobre tratamiento nacional; 14, sobre inversiones; y 22, sobre empresas paraestatales.

Para que no se le aplicaran estas obligaciones, M¨¦xico deber¨ªa haber introducido reservas para excluir a la generaci¨®n el¨¦ctrica de estas obligaciones. El pa¨ªs latinoamericano excluy¨®, por ejemplo, a la energ¨ªa nuclear de las disposiciones sobre competencia econ¨®mica porque, seg¨²n la Constituci¨®n, el Estado tiene un monopolio sobre esa actividad.

Sin embargo, la generaci¨®n el¨¦ctrica, sobre la que han versado las reformas recientes, no estaba entre las excepciones. El entonces presidente electo y Jes¨²s Seade se conformaron con la inclusi¨®n del Cap¨ªtulo 8. ¡°M¨¦xico no hizo las reservas pertinentes. El lenguaje jur¨ªdico debe ser muy preciso¡±, se?ala el economista Ignacio Mart¨ªnez, profesor de la UNAM. ¡°Si la defensa es que el Cap¨ªtulo 8 excluye al sector energ¨¦tico, este panel se va a perder muy r¨¢pido¡±, afirma Smith Ramos. ¡°No hay manera de argumentar que ese cap¨ªtulo excluye a M¨¦xico de sus obligaciones en materia energ¨¦tica¡±.

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