?Hay que prenderle fuego a ¡°la puta bandera¡±?

¡°Hay que prenderle fuego a la puta bandera¡± y ¡°aqu¨ª ten¨¦is el silencio de la puta bandera¡± fueron las palabras de un representante sindical en una concentraci¨®n de protesta por el impago de los salarios adeudados a los trabajadores de la empresa de limpieza del Arsenal de Ferrol, justo cuando la bandera estaba siendo izada. La justicia espa?ola conden¨® a su autor al pago de una multa, consider¨¢ndolo culpable de un delito de ultraje a la bandera. Posteriormente, el condenado recurri¨® al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), denunciando a Espa?a por la violaci¨®n de su libertad de expresi¨®n. Ahora, el TEDH ha dictado sentencia (Asunto Fragoso) avalando la pretensi¨®n del demandante, lo que no causa extra?eza, teniendo en cuenta su jurisprudencia en la materia.

Para el TEDH, la libertad de expresi¨®n es un derecho individual, s¨ª, pero tambi¨¦n uno de los fundamentos de toda sociedad democr¨¢tica. Preservarla contribuye decididamente al pluralismo, la tolerancia y a la formaci¨®n de una opini¨®n p¨²blica libre. De ah¨ª su posici¨®n preferente en los Estados democr¨¢ticos. El tribunal, asimismo, enfatiza su dimensi¨®n contramayoritaria, incluyendo las ideas favorablemente recibidas, inofensivas e indiferentes, pero tambi¨¦n las que ofenden, chocan o molestan al Estado o alg¨²n sector de la poblaci¨®n. Lo cual, ciertamente, no significa que carezca de l¨ªmites. Ning¨²n derecho es absoluto y la libertad de expresi¨®n tampoco, permiti¨¦ndose ¡°ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democr¨¢tica¡±. Entre tales medidas se incluyen tanto la garant¨ªa de principios esenciales de los ordenamientos como la tutela de la reputaci¨®n individual. Ahora bien, dichos l¨ªmites deben interpretarse restrictivamente y contar con la pertinente justificaci¨®n en cada caso. Consecuentemente, el marco sancionador estatal respetar¨¢ el principio de intervenci¨®n m¨ªnima (castigar ¨²nicamente en supuestos justificados) y la proporcionalidad (modular la intensidad del castigo seg¨²n la gravedad de la infracci¨®n). Lo contrario, para el TEDH, genera un rechazable ¡°efecto de desaliento¡± entre la ciudadan¨ªa que, ante la perspectiva de gravosos castigos, se autocensura.

Partiendo de este cuadro general, las autoridades estatales est¨¢n obligadas a considerar en cada caso si las manifestaciones controvertidas son de inter¨¦s general, gozan de relevancia p¨²blica y muy especialmente, si se enmarcan en el debate pol¨ªtico. Porque de ser as¨ª, el margen para la restricci¨®n de la libertad de expresi¨®n es extraordinariamente reducido, admiti¨¦ndose cr¨ªticas agrias, desabridas y molestas para sus destinatarios. El pluralismo, la tolerancia y la apertura de las sociedades democr¨¢ticas as¨ª lo exige. La libertad de expresi¨®n solo cede cuando se recurre a insultos o descalificaciones gratuitas, en defecto de inter¨¦s general o relevancia p¨²blica, se incita expresamente a la violencia o se propagan discursos de odio.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, se explica que las afirmaciones de Arnaldo Otegi, considerando que Juan Carlos I ¡°impone su r¨¦gimen mon¨¢rquico a nuestro pueblo por medio de la tortura y la violencia¡± (Asunto Otegi, 2011) o la quema de unas fotos de grandes dimensiones de los monarcas al t¨¦rmino de una manifestaci¨®n independentista en Girona (Asunto Stern y Roura, 2018), castigadas en Espa?a como delitos de injurias a la Corona, no merecieran la reprobaci¨®n del TEDH, estim¨¢ndolas amparadas por la libertad de expresi¨®n. Sin negar su car¨¢cter hostil, provocativo y desmesurado, el tribunal afirm¨® que no supon¨ªan un ataque directo personal al monarca sino, antes bien, a la instituci¨®n que este encarna. No incitaron expresamente a la violencia, ni provocaron des¨®rdenes p¨²blicos, ni son identificables con un discurso de odio. Igualmente, el TEDH dio la raz¨®n a un militar espa?ol que, en su condici¨®n de profesor de derecho, en un programa de televisi¨®n se refiri¨® al origen ¡°bastardo y espurio de la Constituci¨®n¡± (Asunto Ayuso, 2022). Aun no habiendo sido sancionado, la autoridad castrense apreci¨® excesivas tales opiniones, instando a su autor a tenerlo presente en el futuro. Este modo de proceder, para el TEDH, no respet¨® la libertad de opini¨®n, al ignorar la condici¨®n de docente de su autor, la relevancia p¨²blica del asunto, el contexto en el que se produjeron, as¨ª como el efecto de desaliento inherente al apercibimiento formulado.

A la luz de estos precedentes, resulta inexplicable que en el caso del ultraje a la bandera nuestros tribunales obviasen la jurisprudencia del TEDH, lo que ha provocado una nueva condena a Espa?a. Porque, aunque ahora el delito es otro, lo cierto es que comparte un sustrato com¨²n con los precedentes: manifiesta una opini¨®n de rechazo a referentes institucionales. El TEDH avala la competencia de los Estados para proteger sus s¨ªmbolos nacionales, pudiendo, en caso necesario, restringir la libertad de expresi¨®n. Sin embargo, las afirmaciones enjuiciadas, aun albergando una obvia carga de hostilidad y rechazo hacia la bandera, no merecen la desproporcionada sanci¨®n penal impuesta.

A modo de conclusi¨®n, me limitar¨¦ a recordar las afirmaciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos para quien ¡°la bandera no se protege sancionando a los disidentes, sino mediante la persuasi¨®n y la educaci¨®n en valores constitucionales¡± (Sentencia Texas versus Johnson, 1989). Y lo que sirve para la bandera tambi¨¦n sirve para la Corona, la Constituci¨®n, el himno nacional¡­ Necesitamos m¨¢s tolerancia y menos c¨®digo penal.