El Tribunal Constitucional y las sentencias sobre los ERE: el normal funcionamiento de las instituciones (I)

El Tribunal Constitucional (TC) ha dictado en las ¨²ltimas semanas varias sentencias que declaran la nulidad de las dictadas en su d¨ªa por la Audiencia Provincial de Sevilla y por el Tribunal Supremo (TS) en el caso de los ERE. Nulidad por haber vulnerado los derechos fundamentales a la legalidad penal (art¨ªculo 25.1 de la Constituci¨®n) y a la presunci¨®n de inocencia (art¨ªculo 24.2 de la Constituci¨®n) de los recurrentes condenados por las sentencias anuladas, con algunas diferencias seg¨²n las particularidades de cada caso. Vulneraci¨®n producida por acoger las sentencias anuladas una concepci¨®n de la separaci¨®n de poderes y de las relaciones entre ellos que no se ajusta ni a la Constituci¨®n ni al Estatuto de Autonom¨ªa, de los que el TC es el supremo int¨¦rprete.

La Constituci¨®n quiso que el Tribunal Constitucional pudiera declarar la nulidad de resoluciones judiciales si violaban derechos fundamentales y as¨ª ha ocurrido en muchas ocasiones. Ninguna raz¨®n hab¨ªa para que la Constituci¨®n hiciera al poder judicial inmune al control del TC ante violaciones de derechos fundamentales, en tanto que el poder legislativo y el ejecutivo hubieran de estar plenamente sometidos a tal control. Recordar ahora algo tan elemental resulta pertinente ante algunos medios y comentaristas que tratan de presentar las citadas sentencias del Constitucional sobre los ERE como una anomal¨ªa o un supuesto ataque al Supremo o al Estado de derecho alegando ¡ªsin el menor fundamento como veremos¡ª que se entromete en la funci¨®n del poder judicial.

Hay, pues, que celebrar nuestro Estado de derecho cuando las instituciones ¡ªen este caso el TC¡ª funcionan y cumplen el papel que se les ha asignado. El Constitucional ha sido extraordinariamente exquisito en la forma y en el fondo al evitar entrar en las interpretaciones de los tipos penales hechas por el Tribunal Supremo.

Exquisito en la forma porque emplea argumentos racionales, desapasionados y exhaustivamente motivados sin meterse ¡ªde acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional¡ª en el ¨¢mbito l¨ªcito de interpretaci¨®n de los tipos penales reservado al Supremo.

En el fondo porque el TC deja bien claro que la sentencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia de Sevilla, al fundamentar la condena de los consejeros y otras autoridades de la Junta a partir de una interpretaci¨®n err¨®nea y ajena a la legalidad penal sobre la naturaleza de las relaciones entre ejecutivo y legislativo, que le corresponde interpretar al TC como supremo int¨¦rprete de la Constituci¨®n, vulner¨® el principio de legalidad penal que exige una sujeci¨®n estricta a la ley penal y el veto a la ex¨¦gesis y aplicaci¨®n de las normas penales fuera de los supuestos y de los l¨ªmites que ellas mismas determinan.

El TC ha declarado nulas las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo porque las mismas estimaron err¨®neamente la existencia de delitos de prevaricaci¨®n y malversaci¨®n por haber participado los consejeros condenados en la elaboraci¨®n de los anteproyectos y proyectos de Ley de Presupuestos, lo que consideraron constitutivo de delito por tratarse de resoluciones arbitrarias dictadas en asunto administrativo. Sin embargo, para el TC no es posible considerar que meras propuestas de Ley de Presupuestos sometidas a la decisi¨®n del Parlamento puedan ser calificadas como ¡°resoluciones¡± reca¨ªdas en ¡°asunto administrativo¡±. Para el TC, la elaboraci¨®n de un anteproyecto o un proyecto de ley no es una actividad administrativa, sino una actividad propia de la denominada funci¨®n de gobierno.

La posibilidad de penalizar cualquier iniciativa legislativa (proyectos o anteproyectos de leyes) que pretenda modificar la legislaci¨®n preexistente (si flexibiliza determinadas normas previas) supone impedir a los Ejecutivos surgidos de cada elecci¨®n el llevar adelante sus programas de gobierno, petrificar el ordenamiento y enervar la apertura al pluralismo que persiguen las elecciones en una democracia. Es lo ocurrido con las sentencias de los ERE, al penalizar la mera elaboraci¨®n de proyectos o anteproyectos de ley por el Ejecutivo (que solo al Parlamento corresponde finalmente aprobar) por modificar una ley anterior de subvenciones; con ello subvierte y hace imposible e ineficaz el pluralismo pol¨ªtico derivado de las elecciones.

La gravedad y trascendencia de la doctrina del Supremo se pone de manifiesto si nos distanciamos del caso de los ERE con un ejemplo concreto. Si la aplicamos, por ejemplo, al caso de los proyectos y anteproyectos de normas de saneamiento del sector financiero que el Gobierno de Mariano Rajoy elabor¨® antes de aprobarlas como Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, as¨ª como a la elaboraci¨®n y aprobaci¨®n de sucesivos proyectos de modificaci¨®n de dichas normas. Tales proyectos pretend¨ªan modificar y flexibilizar la legislaci¨®n vigente en aspectos esenciales relativos, entre otras cosas, a garantizar a las entidades financieras un precio m¨ªnimo a pagar por el Estado por la cesi¨®n obligatoria al Fondo de Reestructuraci¨®n Ordenada Bancaria (FROB) de sus activos inmobiliarios contablemente deteriorados y en externalizar la valoraci¨®n de tales activos a expertos independientes. El Gobierno de la ¨¦poca aseguraba que el Estado recuperar¨ªa, incluso sobradamente, la financiaci¨®n p¨²blica (50.000 millones de euros). Hoy se dan ya por perdidos por el FROB 17.000 millones de euros. Tan inmensa p¨¦rdida no puede desconectarse de las modificaciones se?aladas ni de los proyectos y anteproyectos elaborados por el Ejecutivo de entonces.

La aplicaci¨®n de doctrina de los ERE a esa flexibilizaci¨®n de las normas de saneamiento financiero determinar¨ªa calificar como malversadores a todos los que participaron en tal elaboraci¨®n. En vano se alegar¨ªa que la misma se hizo con la intenci¨®n de flexibilizar y agilizar la soluci¨®n de los graves problemas que arrastraban muchas entidades de cr¨¦dito debido a su exposici¨®n inmobiliaria. En vano, porque la doctrina de los ERE obligar¨ªa a calificar como malversaci¨®n toda propuesta de modificaci¨®n que rebaje la normativa preexistente en cuanto pueda suponer la eventualidad de p¨¦rdidas (dolo eventual), aunque se haya realizado con una finalidad de mayor eficacia, como se aleg¨® para el saneamiento financiero y para los ERE.

Que la interpretaci¨®n de la ley penal est¨¦ reservada al poder judicial no puede llevarse, como es l¨®gico, al extremo ¡ªcomo es doctrina tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos¡ª de que cualquier interpretaci¨®n de las normas penales haya de respetarse, aunque sea absurda, extravagante o imprevisible. Si se admitieran tal tipo de interpretaciones absurdas o imprevisibles, cualquiera podr¨ªa ser condenado no por lo que dice una ley previa y cierta, sino por lo que dice un tribunal de justicia desbordando la ley. Tribunal que se erigir¨ªa as¨ª, en la pr¨¢ctica, en el aut¨¦ntico legislador, acabando con la separaci¨®n de poderes.

Por eso las sentencias de los ERE del Constitucional han evitado escrupulosamente hasta donde era posible entrar en el ¨¢mbito de las l¨ªcitas interpretaciones alternativas de los tipos penales reservadas al poder judicial, pero no pod¨ªan sustraerse al deber de declarar la vulneraci¨®n del derecho a la legalidad penal por las interpretaciones imprevisibles de las sentencias de la Audiencia de Sevilla y del TS que afectan a los poderes constitucionales y estatutarios del Ejecutivo y rompen con la doctrina contencioso-administrativa sobre lo que es ¡°asunto administrativo¡± para calificar como tales lo que dicha doctrina ha calificado siempre como ¡°actos pol¨ªticos¡±.

Lo mismo ocurre con el derecho fundamental a la presunci¨®n de inocencia que corresponde al poder judicial interpretar, pero no hasta el punto de romper tal presunci¨®n sin motivaci¨®n suficiente, que es lo que el TC, garante ¨²ltimo y supremo de tal derecho, declara ¡ªargument¨¢ndolo exhaustivamente¡ª que ha sucedido con las sentencias anuladas.

Este art¨ªculo es el primero de una serie de tres que se publicar¨¢ esta semana.