El Supremo no avala el plan de Castilla-La Mancha de hacer test peri¨®dicos a trabajadores en residencias

La Sala de Vacaciones del Tribunal Supremo ha desestimado este jueves el recurso presentado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de dicha comunidad que deneg¨® los test diagn¨®sticos obligatorios, de forma peri¨®dica, para todos los trabajadores de residencias de la regi¨®n. La resoluci¨®n judicial, del 9 de agosto, aduc¨ªa que la Junta no aportaba datos concretos que permitieran avalar la medida. El Supremo coincide y argumenta que la solicitud planteada estaba ¡°hu¨¦rfana de informaci¨®n suficiente y clara¡± para poder hacer un juicio de proporcionalidad sobre una medida que afecta al derecho fundamental, a la intimidad personal. Adem¨¢s, a?ade que a efectos de restricci¨®n de derechos fundamentales no bastan ¡°meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precauci¨®n¡±.

El pasado 5 de agosto, la Junta emiti¨® nuevas ¨®rdenes para residencias de mayores, ante el aumento de casos en estos centros, que se envi¨® al Tribunal Superior de la comunidad para que las avalase. El tribunal rechaz¨® tres de ellas (no valor¨® el resto al considerar que no afectaban a derechos fundamentales). Se trata de la obligatoriedad de los servicios de prevenci¨®n de riesgos laborales de los centros de hacer test de ant¨ªgenos a los residentes que ingresen o reingresen en la residencia, adem¨¢s de que quienes presenten s¨ªntomas de la enfermedad permanezcan aislados hasta que se les realice una prueba diagn¨®stica. Y, por ¨²ltimo, de que todos los trabajadores de atenci¨®n directa sean sometidos ¡°peri¨®dicamente, en funci¨®n de la incidencia acumulada en la comunidad aut¨®noma o en la zona donde se encuentre ubicado el centro residencial¡± a pruebas diagn¨®sticas, ¡°cada siete o 14 d¨ªas¡±.

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El Gobierno regional recurri¨® al Supremo, con la intenci¨®n de que este avalara las medidas, que estaban en vigor hasta el 20 de agosto. Fuentes de la Consejer¨ªa de Bienestar Social explican que el lunes se publicar¨¢n las nuevas normas para los centros y recalcan que apoyaron su plan del pasado 5 de agosto en un informe t¨¦cnico.

El Supremo se?ala que las medidas aprobadas por la Junta pueden limitar los derechos a la intimidad personal y de circulaci¨®n. Tambi¨¦n critica la falta de datos del informe t¨¦cnico y recuerda que la Sala Tercera del alto tribunal ya ¡°ha puesto ¨¦nfasis en la exigencia de la justificaci¨®n¡± y en ¡°la observancia del principio de proporcionalidad¡±. ¡°Es patente el car¨¢cter global y gen¨¦rico de los pocos datos facilitados que no identifican ni discriminan el n¨²mero de residencias o establecimientos a los que afecta la medida, los trabajadores a los que ser¨ªa aplicable la obligaci¨®n de someterse a las pruebas de detecci¨®n de la enfermedad, ni tampoco tiene en cuenta la distinta ubicaci¨®n de los locales y la concreta tasa de incidencia de la enfermedad, pues se indica de forma gen¨¦rica ¡®en funci¨®n de la tasa¡¯ sin concreci¨®n adicional alguna¡±, se explica en la sentencia.

En el texto se puntualiza que la Sala de Vacaciones ¡°no es ajena a la preocupaci¨®n institucional por arbitrar todas aquellas medidas que resulten indispensables para hacer frente a los devastadores efectos de la pandemia¡±. Sin embargo, a?ade, ¡°la jurisprudencia ya consolidada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, la constatada insuficiencia normativa que condiciona el proceso interpretativo y, sobre todo, la importancia de que el juicio de proporcionalidad descarte cualquier duda acerca de la viabilidad jur¨ªdica de las medidas propuestas, laten en el desenlace¡± de la resoluci¨®n. Se a?ade que ello no es obst¨¢culo ¡°para que el fomento de estas medidas y su generalizada recomendaci¨®n puedan contribuir al razonable objetivo precautorio¡±.

Es decir, que el alto tribunal considera que no se ha argumentado lo suficiente la idoneidad de imponer estas medidas de forma tan generalizada. De hecho, recuerda que ¡°la idoneidad no est¨¢ tanto en la intensidad de las medidas sino en su extensi¨®n¡±. De ah¨ª la importancia de que la justificaci¨®n est¨¦ a la altura de ¡°la intensidad y la extensi¨®n de la restricci¨®n [de derechos fundamentales] de que se trate¡±.

En la sentencia se expone que no solo no se presentaron ¡°cifras detalladas ni significativas¡±, ni se distingu¨ªa ¡°la problem¨¢tica de los centros, que pueden presentar cifras no homog¨¦neas¡±, sino que tampoco ¡°contrapone la eficacia de otras medidas menos invasivas de los derechos fundamentales que desarrollen una eficacia similar¡±. Adem¨¢s, contin¨²a el texto, que cita la Ley Org¨¢nica de Salud P¨²blica, ¡°a los efectos ahora debatidos de restricci¨®n de derechos fundamentales no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precauci¨®n¡±.

Durante el ¨²ltimo mes, varias comunidades aut¨®nomas han aumentado las medidas restrictivas en las residencias de mayores, ante el aumento de casos en estas instalaciones, que son altamente sensibles al virus debido a la vulnerabilidad de los ancianos y a que son establecimientos donde se convive y donde resulta imposible que los cuidadores guarden las distancias con los residentes. Andaluc¨ªa, por ejemplo, lo ha hecho esta misma semana, cuando ha instaurado que los trabajadores no vacunados deber¨¢n someterse a dos pruebas diagn¨®sticas semanales y que a los vacunados se les har¨¢ un test cada dos semanas. La decisi¨®n de la Junta andaluza se tom¨® apenas una semana despu¨¦s de que la ponencia de alertas, el comit¨¦ t¨¦cnico formado por el Ministerio de Sanidad y las comunidades aut¨®nomas que asesora en materia de salud p¨²blica, recomendara hacer dos pruebas semanales a los empleados que est¨¦n sin vacunar en estos centros. Antes de que la ponencia de alertas emitiera su informe, ya hab¨ªan tomado esta decisi¨®n regiones como La Rioja o Arag¨®n.