Echarse atr¨¢s en un contrato

?Puede un comprador o financiador echarse atr¨¢s en una operaci¨®n ya firmada alegando que la crisis del mercado hipotecario o subprime ha afectado a su liquidez o a la de la propia compa?¨ªa a adquirir? ?Y si se aprueba una ley por el Gobierno que afecta negativamente a los precios o tarifas aplicables a los productos o servicios de la compa?¨ªa a adquirir o financiar?

La respuesta a estas preguntas depender¨¢ en gran medida de si se incluyeron en el contrato las cl¨¢usulas conocidas como MAC o MAE (abreviatura en ingl¨¦s de material adverse change y material adverse effect). Estas cl¨¢usulas regulan el derecho del comprador o financiador de retirarse de una operaci¨®n en el supuesto de que acontezcan una serie de circunstancias o hechos que afecten o puedan afectar de manera adversa y relevante al valor, al negocio, las operaciones o los activos y pasivos de la sociedad objetivo.

Estas cl¨¢usulas regulan el derecho del comprador o financiador de retirarse de una operaci¨®n

Los efectos de la aplicaci¨®n de esta cl¨¢usula no son, por tanto, insignificantes, pues pueden frustrar una operaci¨®n o -en la pr¨¢ctica con mayor habitualidad- forzar una renegociaci¨®n del precio y/o las condiciones de la misma.

Las MAC despliegan su eficacia entre la firma de un contrato vinculante y la ejecuci¨®n final de la operaci¨®n o negocio pactado. Este periodo es normalmente conocido como el "periodo interino" y se abre, por ejemplo, siempre que se pactan condiciones previas al cierre definitivo de la operaci¨®n (autorizaciones de competencia, regulatorias).

En su redacci¨®n t¨ªpica, las MAC se caracteriza por la vaguedad de muchos de sus t¨¦rminos, no siendo sencillo delimitar objetivamente qu¨¦ se entiende por "material", "adverso" o "relevante", por lo que muchas veces no existe una definici¨®n concreta de los mismos. Otras se definen aludiendo a par¨¢metros econ¨®micos tales como da?os que afecten a un tanto por ciento del valor neto patrimonial o del Ebitda, o generen obligaciones de pago de un cierto importe. Objetivar los supuestos se convierte en arma de doble filo para vendedores y compradores, pues a la ventaja que supone tener una puerta de salida clara -si se cumple el hecho objetivo pactado- se le une la desventaja de dejar fuera del campo de aplicaci¨®n aquellos otros supuestos distintos del objetivamente definido y que, a priori, resultan muy dif¨ªciles de anticipar.

En los ¨²ltimos a?os hemos vivido un mercado claramente vendedor, en el que las MAC han brillado por su ausencia, pues son cl¨¢usulas que generalmente benefician al comprador y que el vendedor trata de evitar. Es ante la nueva etapa de crisis que parece anunciarse en la que las MAC pueden empezar a retomar su perdido protagonismo. Aviso a navegantes: adentrarse en las turbulentas aguas de las MAC sin estrategia y asesoramiento previos nos puede hacer ir a por lana y salir trasquilados. Habida cuenta de sus efectos perturbadores sobre la operaci¨®n, nuestros tribunales y ¨¢rbitros tender¨¢n a interpretar y aplicar estas cl¨¢usulas restrictivamente.

Como vendedores, la estrategia es evitar que se incluya las MAC y, si se ha de vivir con ella, limitar sus efectos a da?os efectivamente producidos dentro del periodo interino y exceptuar expresamente (carve out!) aquellos casos que no deben activar las MAC (por ejemplo, cambios en las leyes, crisis econ¨®micas globales).

Por el contrario, si actuamos como compradores, intentaremos evitar o minimizar los requerimientos del vendedor antes descritos y, sobre todo, reconduciremos los supuestos de m¨¢s riesgo hacia condiciones suspensivas del cierre de la operaci¨®n o causas objetivas de ajuste del precio. Confiar como compradores ciegamente en las MAC para que nos saque del entuerto sin despeinarnos es como patinar sobre un hielo muy fino.

Federico Roig Garc¨ªa-Bernalt es socio de Corporate en Cuatrecasas.