Hacia una nueva cultura empresarial

Desde que el C¨®digo Penal de 1995 incorporara delitos que afectan a la actividad empresarial, la distancia tradicionalmente existente entre la empresa y el derecho penal se ha ido acortando de forma muy significativa en los ¨²ltimos a?os. Hace solo 15 a?os parec¨ªa imposible pensar en la posibilidad de que las empresas pudieran, adem¨¢s de tener una eventual responsabilidad civil y administrativa, cometer delitos. La reciente reforma del C¨®digo Penal -en vigor desde el pasado 23 de diciembre- se acerca ahora a otras legislaciones europeas situando a la empresa definitivamente en el marco del derecho penal. A ello hay que a?adir un cat¨¢logo de nuevos delitos econ¨®micos, como la corrupci¨®n entre particulares o la estafa de inversiones, y la redefinici¨®n de los ya existentes que incidir¨¢n en la forma de hacer negocios.

La reforma del C¨®digo nos acerca a otras legislaciones y sit¨²a a la empresa en el marco del derecho penal

Destaca la incorporaci¨®n de la responsabilidad penal directa de las personas jur¨ªdicas

Bajo el lema huida al derecho penal se ha caracterizado la pol¨ªtica criminal de los ¨²ltimos veinte que ha comportado una desbordante expansi¨®n de la legislaci¨®n penal a ¨¢mbitos antes reservados al derecho administrativo, al civil y al mercantil. Si ello es predicable -y, sin duda, criticable- de la pol¨ªtica criminal de los ¨²ltimos a?os, sin embargo, se puede afirmar que la responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas obedece a otras causas. El mundo de los negocios ha cambiado notablemente al amparo de las caracter¨ªsticas de un mercado globalizado y se presenta bajo un paradigma diverso que obliga a pensar en cambios jur¨ªdicos necesarios tambi¨¦n del derecho penal de los negocios.

Desde esta perspectiva, es evidente que el derecho penal econ¨®mico no pod¨ªa mantenerse sobre las tradicionales figuras de los delitos patrimoniales -estafa, apropiaci¨®n indebida, alzamiento de bienes o maquinaci¨®n para alterar el precio de las cosas- que hoy ya no permiten abarcar numerosas conductas que causan perjuicios econ¨®micos, lesionan la competencia y al consumidor o distorsionan la transparencia de los mercados. Muchas de estas nuevas conductas se pusieron de manifiesto con los esc¨¢ndalos financieros que marcaron, entre otros factores, el comienzo de la crisis econ¨®mica. Con esta ¨²ltima reforma, el legislador penal ha dado un paso mayor reforzando la protecci¨®n del derecho penal econ¨®mico y patrimonial, aun cuando no todas las innovaciones puedan ser consideradas acertadas desde un punto de vista de su t¨¦cnica legislativa.

La novedad que constituye un verdadero cambio de paradigma es la incorporaci¨®n de la responsabilidad penal directa de las personas jur¨ªdicas. Ya no solo responder¨¢n los directivos, sino tambi¨¦n la empresa. Los administradores, por su propia conducta, y la empresa, por los delitos que en su seno hayan podido cometer aquellos actuando en su nombre y en provecho de la empresa, o por los cometidos por subordinados sobre los cuales los administradores no hayan ejercido el debido control. Por ¨²ltimo, la persona jur¨ªdica ser¨¢ imputable a pesar de que no se pueda identificar a la persona que actu¨® en su nombre, pero s¨ª se pueda constar la existencia de un delito realizado necesariamente por alguna persona con capacidad de decisi¨®n en la empresa.

En definitiva, la empresa responder¨¢, salvo que el delito solo sea imputable al administrador, por haberse extralimitado en sus competencias. La pena principal prevista es la multa. Sin embargo, revisten una importante trascendencia para la actividad empresarial y, por tanto, mayor gravedad punitiva las dem¨¢s penas previstas que podr¨¢n acompa?ar a la multa: disoluci¨®n, suspensi¨®n o prohibici¨®n de actividades, clausura de locales o establecimientos, inhabilitaci¨®n para obtener subvenciones, ayudas p¨²blicas, beneficios fiscales y de la Seguridad Social y la intervenci¨®n judicial.

El sistema se cierra con la responsabilidad penal tambi¨¦n de los entes colectivos sin personalidad jur¨ªdica, a los que, si bien no se les puede imponer ni una pena de multa ni de disoluci¨®n, se les puede imponer cualquiera de las otras que tambi¨¦n est¨¢n previstas como consecuencias accesorias (prohibici¨®n o suspensi¨®n de actividades, etc¨¦tera). Ello afectar¨¢ especialmente a los grupos de empresas, sucursales, uniones temporales de empresas (UTE), entre otras.

El elenco de delitos por los cuales puede responder una persona jur¨ªdica no se limita a los econ¨®micos ni a delitos dolosos. La l¨®gica del legislador no es descifrable: tan pronto ha pensado en la prostituci¨®n y la corrupci¨®n de menores o tr¨¢fico de drogas como en la estafa de inversiones y otras defraudaciones. No siempre parece tener claro la diferencia entre empresa y asociaci¨®n il¨ªcita, pero sin duda tienen especial trascendencia el tr¨¢fico de influencias, la corrupci¨®n entre particulares y de funcionarios extranjeros o de organizaci¨®n internacional.

Las consecuencias que se derivan de la existencia de responsabilidad penal no son nimias para ning¨²n sujeto, pero menos lo ser¨¢ para la actividad empresarial, que se ver¨¢ expuesta no solo a una multa calculable, sino tambi¨¦n durante el proceso a medidas cautelares de prohibici¨®n de actividades que, en definitiva, ir¨¢n mermando los beneficios, el valor y prestigio de la empresa.

Este nuevo panorama jur¨ªdico sit¨²a a la empresa y sus directivos ante la necesidad de estructurar la organizaci¨®n corporativa interna teniendo en cuenta los nuevos riesgos jur¨ªdicos que protege el C¨®digo Penal. Una forma de minimizar los riesgos y de proteger la estructura empresarial y a sus directivos ante la eventual responsabilidad penal lo constituyen lo que en el derecho americano se conoce como programas de cumplimiento normativo (compliance programs). No son desconocidos en el derecho espa?ol, donde ya existen, por ejemplo, en la prevenci¨®n del blanqueo de capitales.

En este caso, sin embargo, las obligaciones de prevenci¨®n vienen definidas legalmente, mientras que en el caso de los delitos como estafa, corrupci¨®n o tr¨¢fico de influencias, el riesgo no est¨¢ previsto en una legislaci¨®n extrapenal que permita definir sus contornos. No obstante ello, la instituci¨®n de programas de compliance y c¨®digos ¨¦ticos especialmente dise?ados para disminuir los riegos penales pueden poner de manifiesto que la empresa -sus administradores y directivos- ha adoptado medidas de debido control y prevenci¨®n que permitir¨¢n -como prev¨¦ el C¨®digo Penal- una disminuci¨®n de la pena a imponer a la empresa.

Todo ello conllevar¨¢ que a la hora de definir las caracter¨ªsticas de un grupo empresarial y la definici¨®n de las competencias de las personas dentro de la empresa, se habr¨¢ de considerar ahora tambi¨¦n, adem¨¢s de las posibilidades de configuraci¨®n que ofrece el derecho privado, las consecuencias del sistema penal.

Estas coordenadas y fronteras ante las que se ha situado a la actividad empresarial impulsar¨¢n una nueva forma de hacer negocios, de gestionar la empresa y de revalorizar la responsabilidad social corporativa.

En definitiva, estamos ante un escenario jur¨ªdico que deber¨ªa conducir hacia una cultura empresarial que recupere los valores de gesti¨®n responsable y que, combinado con estructuras organizativas modernas, constituir¨¢ un factor clave para el ¨¦xito empresarial pensado a largo plazo y con beneficios que no solo son los que se reflejan en una cuenta de resultados. Los procesos de cambio y modificaci¨®n de culturas, incluso las empresariales, requieren tiempo, pero se presentan como un nuevo reto no solo para la cultura empresarial y el buen gobierno corporativo, sino tambi¨¦n para la justicia penal.

Silvina Bacigalupo es catedr¨¢tica de Derecho Penal de la Universidad Aut¨®noma de Madrid y of counsel de Hogan Lovells.