?Tengo derecho a la prestaci¨®n por maternidad en caso de gestaci¨®n subrogada?

Aunque cada vez es m¨¢s frecuente, la gestaci¨®n subrogada en Espa?a a¨²n es nula de pleno derecho, si bien ya desde 2010 la Direcci¨®n General de los Registros y el Notariado permite la inscripci¨®n en el Registro Civil de ni?os fruto de esta t¨¦cnica como hijos del solicitante y no de la mujer gestante, siempre que se lleve a cabo en un pa¨ªs en el que la t¨¦cnica est¨¦ regulada, uno de los padres sea espa?ol y se garanticen los derechos de la mujer gestante.

En ese momento, la Seguridad Social a¨²n desestimaba las solicitudes de reconocimiento de prestaci¨®n de maternidad por varones padres biol¨®gicos de hijos nacidos en el extranjero, y circunscrib¨ªa el derecho a la prestaci¨®n de paternidad.

Pero, una vez m¨¢s han sido los tribunales los que han ido reconociendo esta forma de gestaci¨®n a efectos de prestaciones derivadas de la maternidad, de forma que ya en sentencias del a?o 2012 se reconoc¨ªan los efectos jur¨ªdicos de la gestaci¨®n por sustituci¨®n en cuanto a prestaciones de Seguridad Social, concretamente del descanso y la prestaci¨®n por maternidad, en caso de uni¨®n entre personas del mismo sexo.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea estableci¨® en sendas sentencias de 18 de marzo de 2014, que los Estados miembros no est¨¢n obligados a reconocer un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un ni?o gracias a un convenio de gestaci¨®n por sustituci¨®n, incluso cuando amamanta a ese ni?o, y esa negativa no constituye una discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo ni por motivo de discapacidad, pues el hecho de no poder engendrar hijos no puede considerarse "discapacidad para el trabajo".

A d¨ªa de hoy, la propia Seguridad Social reconoce en su web que "en la actualidad se deben tener en cuenta las sentencias dictadas en unificaci¨®n de doctrina por el Tribunal Supremo, el 25 de octubre y el 16 de noviembre de 2016, por las que se reconoce el derecho al subsidio por maternidad previsto en el art¨ªculo 177 de la Ley general de la Seguridad Social a los progenitores de hijos nacidos por gestaci¨®n por sustituci¨®n con arreglo a la legalidad vigente en un pa¨ªs extranjero, siempre que, por lo dem¨¢s, se cumplan los requisitos previstos en dicho art¨ªculo y concordantes para acceder al mencionado derecho."

En esas sentencias, el Supremo reconoce por primera vez la prestaci¨®n por maternidad a una progenitora por gestaci¨®n subrogada o por sustituci¨®n, por asimilaci¨®n a la maternidad, la adopci¨®n, la guarda con fines de adopci¨®n y el acogimiento, en protecci¨®n del inter¨¦s del menor. Doctrina que, como hemos visto, la Seguridad Social asume sin distinci¨®n por raz¨®n de sexo.

No olvidemos que el reconocimiento de efectos legales a la gestaci¨®n por sustituci¨®n es criterio de cada pa¨ªs.

Las ¨²ltimas resoluciones judiciales corroboran lo anterior, al reconocer el derecho a la prestaci¨®n por maternidad del padre biol¨®gico de una reci¨¦n nacida en pa¨ªs extranjero, del mismo modo que se reconoce al padre cuando la madre no trabajadora ha fallecido, o por ser el ¨²nico de los progenitores que materialmente est¨¢ al cuidado de las menores.

?Y la paternidad, d¨®nde queda en esa situaci¨®n? Tampoco duda la Seguridad Social al afirmar que, en el caso de gestaci¨®n por sustituci¨®n, corresponde al otro progenitor, siempre que re¨²na los requisitos establecidos y disfrute el per¨ªodo de suspensi¨®n o permiso correspondiente, claro est¨¢.

Por ¨²ltimo, las leyes sobre igualdad social de colectivos LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transg¨¦nero e intersexuales) de Murcia 2016 y Extremadura 2015 fomentan el respeto y protecci¨®n a los ni?os y ni?as que vivan en el seno de una familia LGBTI, por nacimiento, adopci¨®n o gestaci¨®n por sustituci¨®n. Y las condiciones de empleo del personal funcionario de la Diputaci¨®n Foral de Bizkaia 2016 incluyen en la licencia maternal, paternal y por lactancia los casos de maternidad subrogada.

Actualmente se est¨¢ preparando una ley reguladora de vientres de alquiler basada en la ausencia de lucro y que impida que la gestaci¨®n se convierta en un negocio.