Las grietas jur¨ªdicas del ¡°prohibido despedir¡±

La dif¨ªcil situaci¨®n econ¨®mica y las malas perspectivas para lo que resta de a?o ensombrecen a¨²n m¨¢s el panorama laboral. Los ERTE, la soluci¨®n estrella del Gobierno para capear el temporal, comienzan a no ser suficientes para salvar los problemas que sufren muchas empresas. Seg¨²n relatan varios bufetes, cada vez son m¨¢s las que se plantean transformar las suspensiones de contratos en despidos colectivos. Ejemplo de ello es que, desde el pasado 1 de julio, el Departamento de Trabajo de Catalu?a ha registrado un total de 94 Expedientes de Regulaci¨®n de Empleo (ERE) para despedir a un total de 4.350 personas, una cifra que cuadriplica la del mismo periodo del a?o pasado.

Los intentos de llevar a cabo ajustes de plantilla, no obstante, se encuentran con un obst¨¢culo importante: la denominada obligaci¨®n de mantenimiento del empleo. Este compromiso, establecido en el decreto-ley 8/2020, fija un plazo de seis meses en el que las compa?¨ªas que se hayan acogido a un ERTE con exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social no podr¨¢n despedir a los trabajadores afectados. No obstante, la falta de concreci¨®n de la normativa ha generado un sinf¨ªn de interrogantes. El primero, cu¨¢ndo empieza a contar este tiempo.

¡°La norma dice que comienza en el momento en el que la empresa vuelve a su actividad, ya sea de forma total o parcial¡±, detalla Alberto Novoa, socio de Ceca Mag¨¢n. El plazo, por tanto, se inicia cuando se desafecta del ERTE al trabajador, siempre que se reincorpore para hacer sus labores habituales. Coincide con esta interpretaci¨®n Mario Barros, director de laboral de Ur¨ªa Men¨¦ndez, aunque subraya que, si bien se trata de un criterio compartido por los expertos en derecho del trabajo, todav¨ªa no ha sido confirmado por autoridades y tribunales. En el caso de los ERTE por rebrote, en cambio, el periodo de seis meses arranca el 1 de julio, ¡°que es cuando entr¨® en vigor el real decreto que los regula¡±, concreta Novoa.

Ahora bien, ?qu¨¦ ocurre cuando se prorroga un ERTE o se solicita uno nuevo? El decreto-ley 30/2020, aprobado el 30 de septiembre, establece que el plazo de medio a?o se inicia vez finalizados los seis meses del anterior. Es decir, que hasta que no haya acabado uno, no puede empezar el otro.

La ley, sin embargo, prev¨¦ una excepci¨®n para el compromiso de mantener el empleo: que la empresa se encuentre en riesgo de concurso. El art¨ªculo 2 de la ley concursal define los escenarios en que una compa?¨ªa se puede declarar insolvente; entre ellos, que se hayan embargado un importante un n¨²mero de bienes o que, durante tres meses, se hayan dejado de pagar los impuestos, las cuotas de la Seguridad Social o las n¨®minas de los trabajadores.

No obstante, Manuela Serrano, tambi¨¦n socia de Ceca Mag¨¢n, no cree que una compa?¨ªa tenga que cumplir estrictamente con esos supuestos para poder acogerse a la excepci¨®n. En su opini¨®n ¡°bastar¨¢ con que se acerque¡±, como podr¨ªa ser el caso de una sociedad que lleva dos meses sin pagar las cotizaciones o el salario de los empleados. En todo caso, admite, la ley no lo deja claro.

Falta de precisi¨®n

La falta de precisi¨®n en torno a estas cuestiones est¨¢ provocando que las empresas prefieran esperar para activar los ajustes de plantilla. Y es que el coste de incumplir la obligaci¨®n es grave. La sanci¨®n consiste en devolver el importe total de las cotizaciones de las que se benefici¨® la organizaci¨®n durante el ERTE, ¡°adem¨¢s de un recargo de demora del 20% e intereses¡±, indica Barros.

La inseguridad jur¨ªdica, de todos modos, se extiende m¨¢s all¨¢ de los seis meses. Antonio Pedrajas, socio director de Abd¨®n Pedrajas, apunta que ¡°hay muchas empresas que, a pesar de que ya ha pasado ese tiempo, no quieren iniciar un despido colectivo por miedo a que el tribunal lo cuestione posteriormente¡±. Al fin y al cabo, contin¨²a, para que un ERE sea l¨ªcito debe cumplir con el requisito de buena fe. Y al no quedar claro cu¨¢ndo empieza a correr el plazo, un juez podr¨ªa declarar los ceses nulos al entender que esta condici¨®n ha sido vulnerada.

Aunque muchas compa?¨ªas se mantengan a la espera de mayor concreci¨®n legal, otras est¨¢n recurriendo al m¨¦todo il¨ªcito de los ERE encubiertos. O, lo que es lo mismo, efectuar un goteo de ceses que pueden parecer independientes entre s¨ª, pero que, en su conjunto, forman parte de un plan empresarial mayor para reajustar la plantilla. Con este sistema se evitan el exigente proceso legal que prev¨¦ la normativa para el despido colectivo y dif¨ªcil negociaci¨®n con los sindicatos. Jonathan Gallego y Montse Arcos, abogados del gabinete jur¨ªdico de CC OO, detallan que, en este tipo de casos, el empleador suele alegar una causa muy gen¨¦rica, como bajo rendimiento o alg¨²n motivo disciplinario sin especificar.

Si un trabajador es destituido individualmente, pero sospecha que se est¨¢ produciendo un ERE encubierto, Gallego aconseja que lo primero que debe hacer es plantear una demanda en los 20 d¨ªas siguientes a la notificaci¨®n del cese. Posteriormente, solicitar a la representaci¨®n de los trabajadores (si es que existe) informaci¨®n sobre otras extinciones de contratos que se han producido en los ¨²ltimos 90 d¨ªas. ¡°Si los sindicatos no tienen esos datos, se pueden solicitar a la empresa a trav¨¦s del juzgado¡±, concluye Arcos.