?Qu¨¦ consecuencias legales tiene para los padres no llevar a los hijos al colegio por miedo al contagio?

En los ¨²ltimos d¨ªas, son varios los responsables p¨²blicos que han advertido a los padres y madres de su obligaci¨®n de llevar a sus hijos al colegio. El m¨¢s severo fue el Consejero de Educaci¨®n de la Comunidad de Madrid, Enrique Ossorio, que lleg¨® a asegurar que los progenitores que dejaran a los ni?os en casa podr¨ªan enfrentarse a penas de c¨¢rcel. Sin ir tan lejos, pero en la misma l¨ªnea, la ministra de Educaci¨®n Isabel Cel¨¢a proclam¨®: "Hay que ir a clase; es una obligaci¨®n". Su departamento, seg¨²n explic¨®, prepara un informe jur¨ªdico para analizar c¨®mo afrontar el absentismo escolar que pueda darse por miedo al coronavirus.

La amenaza de Ossorio se inspiraba en el art¨ªculo 226 del C¨®digo Penal, que establece que "el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad (...) ser¨¢ castigado con la pena de prisi¨®n de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses". Entre los mencionados deberes, contenidos en el art¨ªculo 154 del C¨®digo Civil, los progenitores han de "educar y procurar una formaci¨®n integral a sus hijos", lo que incluye garantizar su asistencia a clase.

Sin embargo, a la vista de c¨®mo han interpretado los jueces el C¨®digo Penal, resulta excesivo afirmar que los progenitores que tengan miedo y no lleven a sus hijos al aula van a acabar en la c¨¢rcel. Como explica Jos¨¦ Mar¨ªa de Pablo, socio del bufete Mas Calvet, "esa es una lectura simplista" porque "el delito de abandono de familia requiere que exista una especial dejadez o desidia por parte de los padres". Es decir, para que el absentismo tenga consideraci¨®n de infracci¨®n penal, debe demostrarse una voluntad de desatenci¨®n hacia los hijos.

Ese fue precisamente el argumento que emple¨® la Audiencia Provincial de Girona, en 2019, para absolver a unos padres que hab¨ªan sido condenados en primera instancia por no llevar a uno de sus hijos a clase. Seg¨²n consta en la sentencia, despu¨¦s de detect¨¢rsele al menor unos problemas m¨¦dicos, los acusados prefirieron que su hijo fuera educado en casa por miedo a que la asistencia a la escuela supusiera un riesgo para su salud.

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"No nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarizaci¨®n del menor, sino ante una mala gesti¨®n de la problem¨¢tica m¨¦dica", razonaron los magistrados, que explican que este caso de absentismo se asemeja m¨¢s a un "exceso de celo" que a un abandono de sus funciones parentales. "Ciertamente, la conducta de los acusados resulta reprochable pero en ning¨²n caso puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia", concluyeron.

La desidia de los padres, en todo caso, no es el ¨²nico elemento necesario para que el absentismo escolar se convierta en delito. Seg¨²n ha fijado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, tambi¨¦n se requiere que el abandono sea "patente y duradero, y no meramente espor¨¢dico u ocasional". Ejemplo de ello es la condena a una madre cuya hija, de 12 a?os, acumul¨® 717 y 715 ausencias injustificadas a clase durante dos cursos escolares consecutivos. "Ha quedado probado que se trata de un absentismo escolar grave, reiterado y prolongado en el tiempo", argument¨® la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete en 2017.

?Es legal el 'homeschooling'?

Que la c¨¢rcel sea un riesgo lejano para los progenitores temerosos no quiere decir, ni mucho menos, que el ordenamiento jur¨ªdico les autorice a no llevar a sus hijos a clase. La escolarizaci¨®n, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional, forma parte del derecho a la educaci¨®n (consagrado en el art¨ªculo 27 de la Carta Magna), no pudiendo suplirse por la ense?anza en casa o a trav¨¦s de medios alternativos.

"El derecho a la educaci¨®n en su condici¨®n de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedag¨®gicas un tipo de ense?anza que implique su no escolarizaci¨®n en centros homologados de car¨¢cter p¨²blico o privado", asever¨® el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2010.

En el procedimiento se analizaba el recurso de amparo presentado por unos padres que reclamaban su derecho a optar por el conocido como homeschooling (la ense?anza en el hogar). En su escrito, alegaron que sus hijos ten¨ªan una ense?anza mejor que la que recibir¨ªan en cualquier centro p¨²blico o privado (expusieron que los menores hablaban cinco idiomas, recib¨ªan clases de m¨²sica, matem¨¢ticas, ciencias y lengua, e, incluso, instrucci¨®n en ¨¦tica) y que los servicios sociales no hab¨ªan detectado en ellos ning¨²n problema sociofamiliar. El tribunal desech¨® tales argumentos y subray¨® que los padres tienen libertad para elegir centro docente, pero no una educaci¨®n ajena al sistema de escolarizaci¨®n.

La condena, la ¨²ltima opci¨®n

"No se trata de alentar el absentismo escolar, ni much¨ªsimo menos, pero tampoco de amedrentar a las familias con la posibilidad de ser condenados con penas de prisi¨®n o multas por la v¨ªa penal", asevera Delia Rodr¨ªguez, abogada de familia y socia directora del bufete Vestalia Asociados. En este sentido, la letrada recuerda que tanto jueces como fiscales tratan de empujar a que la soluci¨®n ante una falta de escolarizaci¨®n se resuelva por otras v¨ªas antes que mediante el C¨®digo Penal.

En esta l¨ªnea se pronunci¨® el Juzgado de lo Penal n¨²mero 2 de Vigo, en una sentencia de 2012, en la que se resolv¨ªa el caso de una mujer acusada de no llevar al colegio a su hijo. El juez, aunque constataba la existencia de un incumplimiento de los deberes por parte de la madre, estableci¨® que este no ten¨ªa la entidad suficiente como para alcanzar la categor¨ªa de delito. Y afirm¨®: "No es la v¨ªa penal donde se debe dilucidar la responsabilidad de la madre respecto de carencias acad¨¦micas y de integraci¨®n que presenta el menor".

La mayor¨ªa de casos de absentismo escolar se encauzan a trav¨¦s de los servicios sociales, que tratan de solventar la situaci¨®n a trav¨¦s del di¨¢logo con los progenitores. Incluso en la v¨ªa administrativa, el objetivo, antes que sancionar, es conseguir que los ni?os vayan a clase. De este modo, s¨®lo se da traslado a la fiscal¨ªa de menores de las situaciones m¨¢s graves y persistentes.

Seg¨²n explica Rodr¨ªguez, los jueces, en este tipo de casos, son sensibles a circunstancias como la implicaci¨®n de los padres con el profesorado, el seguimiento de los temarios o la contrataci¨®n de un profesor particular (presencial u online). Tambi¨¦n a si existe alguna justificaci¨®n que apoye el porqu¨¦ esos progenitores han tomado la determinaci¨®n de no llevar al colegio a sus hijos, como por ejemplo que sean personal de riesgo o bien que convivan con personas que lo son, entre otras. Por todo ello, la abogada augura a que la soluci¨®n que se adopte desde la Administraci¨®n para afrontar el absentismo derivado de la situaci¨®n extraordinaria provocada por la pandemia no ser¨¢, ni debe ser, la de la judicializaci¨®n.

Recursos legales en manos de los padres

Existe, en todo caso, un cauce para que los progenitores sean autorizados legalmente a no llevar a sus hijos al colegio, bien porque entiendan que en el centro no se cumplen las medidas de seguridad sanitaria adecuadas, o bien porque la asistencia a clase suponga un alto riesgo la salud del peque?o (por tener alguna enfermedad previa) o la de alg¨²n familiar conviviente con ¨¦l. Un mecanismo que, al contar con el aval judicial, les amparar¨ªa frente a una actuaci¨®n administrativa o de la fiscal¨ªa.

El art¨ªculo 158.6 del C¨®digo Civil habilita a los padres a solicitar ante el juez "las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar". Entre las medidas que pueden pedirse a trav¨¦s de este precepto, apunta Delia Rodr¨ªguez, se encuentra una autorizaci¨®n para no llevar al ni?o al colegio. Eso s¨ª, especifica la letrada, en caso de que querer activar este instrumento, "debe poder acreditarse lo que se alega", ya sea que el centro no ha adoptado los protocolos suficientes (a trav¨¦s, por ejemplo, de las comunicaciones con la direcci¨®n del mismo) o la enfermedad que sufre el ni?o o la persona de su entorno (con partes m¨¦dicos). Es decir, subraya, no basta con apelar a un miedo, sino que deben existir pruebas fundadas que puedan ser valoradas por el juez.