El Abogado de la UE considera que el IVA no est¨¢ incluido en los pagos ocultados deliberadamente entre las partes

?Con IVA o sin IVA? Esta pregunta da lugar a uno de los fraudes m¨¢s comunes a Hacienda. Y a numerosas inspecciones de la Agencia Tributaria con el objetivo de liquidar los impuestos defraudados. El Abogado General de la UE acaba de pronunciarse sobre uno de estos casos a ra¨ªz de una cuesti¨®n planteada por el Tribunal Superior de Galicia, y ha concluido que cuando se acuerda un pago de forma fraudulenta entre las partes se considera que el IVA no est¨¢ incluido en el precio final. Eso s¨ª, siempre y cuando el contribuyente no pueda demostrar lo contrario.

El asunto sobre el que se pronuncia el abogado de la UE ¨Dcuyas conclusiones no son vinculantes para el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea (TJUE), aunque suele inclinarse por la misma postura¨D est¨¢ relacionado con el Caso Litio, una investigaci¨®n que la Agencia Tributaria empez¨® hace a?os contra el rey de las orquestas gallegas por defraudar impuestos.

En concreto, se trata de un agente art¨ªstico que prestaba servicios de intermediaci¨®n para el Grupo Lito ¨Dqued¨¢ndose con una comisi¨®n del 10% por ponerse de acuerdo con los vecinos de los pueblos de Galicia y negociar las actuaciones de los grupos de m¨²sicos¨D, y que ingres¨® por sus labores 64.414 euros en 2010, 67.565 euros en 2011 y 60.692 euros en 2012. La casi totalidad de las operaciones fueron en efectivo, sin factura, ni contabilidad o registros oficiales, y sin que se declarara ni el impuesto sobre sociedades ni el IVA, a la que s¨ª est¨¢ sujeta la actividad de agente art¨ªstico.

Inspecci¨®n

Los aut¨®nomos dados de alta en alg¨²n ep¨ªgrafe del impuesto de actividades econ¨®micas (IAE) tienen que incluir el IRPF y el IVA ¨Den este ¨²ltimo caso, si as¨ª lo establece el tipo de actividad¡ª en las facturas que emiten para los servicios que prestan a empresas u otros aut¨®nomos. La liquidaci¨®n de ambos impuestos se calcula sobre la misma base imponible, pero la retenci¨®n del IRPF se resta al importe final de la factura, mientras que el IVA se suma.

En 2014, durante una inspecci¨®n fiscal, la Agencia Tributaria presumi¨® que los importes que el contribuyente percibi¨® del Grupo Litio no inclu¨ªan IVA. Al no existir ning¨²n documento que reflejara la transacci¨®n, concluy¨® que tanto el IRPF como el IVA se deb¨ªan liquidar considerando que el precio recibido por el inspeccionado constitu¨ªa la base imponible sobre la cual determinar ambos tributos.

El contribuyente recurri¨® el c¨¢lculo. Aleg¨® que vulnera la directiva europea sobre IVA y la jurisprudencia del TJUE, que determinan que si la inspecci¨®n descubre operaciones fraudulentas se presume que el precio pactado entre las partes incluye el impuesto. Reclam¨® que, al resultar imposible repercutir el IVA al cliente por haber infringido la ley, se ten¨ªa que dar por sentado que el IVA estaba incorporado en el pago final y que su importe se restara de la base imponible para modificar la liquidaci¨®n tanto de IRPF como del IVA.

Cuesti¨®n prejudicial

En 2019 se abri¨® la puerta a que se presentara una cuesti¨®n prejudicial ante el TJUE, posibilidad a la que el recurrente se opuso defendiendo que su postura estaba amparada por la correcta interpretaci¨®n que hace la jurisprudencia del Supremo de la normativa comunitaria. De hecho, el Alto Tribunal espa?ol interpret¨® que, si se destapan operaciones ocultas en las que el IVA no se ha facturado, se considera que s¨ª incluyen el impuesto, al igual que cuando se trata de transacciones registradas que no lo incorporan. Pero el abogado del Estado consider¨® necesario plantear la cuesti¨®n a la Justicia europea.

La cuesti¨®n presentada ante el TJUE era entonces establecer si la interpretaci¨®n del Supremo es compatible con el principio de neutralidad del IVA ¨Dque no puede suponer una carga y afectar las decisiones de los agentes econ¨®micos, ya que se repercute al consumidor¨D y la jurisprudencia del TJUE, o si al contrario estas solo amparan a quien cumple la normativa del impuesto, y ha de aplicarse otra interpretaci¨®n cuando las operaciones se ocultan y afloran solo a trav¨¦s de una inspecci¨®n.

Las conclusiones del Abogado General de la UE apuntan a que la neutralidad del IVA solo puede amparar a quien cumple la normativa del impuesto, y no a quien deliberadamente la incumple. A?ade que en el fallo del TJUE de 2013 al que hace referencia el contribuyente en su recurso se debe interpretar que el comprador no sospechaba del fraude cometido por el proveedor, mientras que en el caso considerado resulta claro que ambas partes quisieron ocultar la operaci¨®n. Por ello, no se puede aplicar esta presunci¨®n, salvo se pruebe que el precio recibido es id¨¦ntico al pagado en el mercado para el mismo servicio, IVA incluido. Destaca, adem¨¢s, que los Estados deben actuar para ¡°restablecer la situaci¨®n que habr¨ªa existido de no haber¡± habido fraude, y exigir el IVA correspondiente para compensar el da?o causado por una operaci¨®n contraria al derecho.

En otras palabras: en el caso de una operaci¨®n ocultada intencionalmente por las partes, y a la hora de calcular liquidaciones y sanciones, se presume que el IVA no est¨¢ incluido en el precio percibido por el contribuyente, salvo presente pruebas que determinen lo contrario.