La ¨²ltima reforma de la malversaci¨®n: de la sustracci¨®n de caudales a la administraci¨®n desleal

La reforma del delito de malversaci¨®n que impuls¨® el Gobierno del PP en 2015 ampli¨® la concepci¨®n de este delito que hab¨ªan mantenido los c¨®digos penales anteriores. Hasta entonces, la malversaci¨®n se entend¨ªa como una sustracci¨®n indebida de caudales p¨²blicos, y para que la era necesario demostrar la intenci¨®n de obtener un lucro para uno mismo o para terceras personas. Tras el cambio, la malversaci¨®n se asimila a la administraci¨®n desleal del patrimonio, y ya no se trata solo de obtener una ganancia, sino tambi¨¦n de no perjudicar el patrimonio administrado en beneficio propio o de terceros. La reforma implic¨® tambi¨¦n un incremento de las penas para los casos en los que el perjuicio al patrimonio supere los 250.000 euros, que ahora se enfrentan a hasta 12 a?os de c¨¢rcel (antes era un m¨¢ximo de ocho).

Los socios del Gobierno que promueven ahora una reforma de este delito no han aclarado en qu¨¦ se concretar¨ªa exactamente el nuevo texto, pero el presidente de la Generalitat, Pere Aragon¨¨s, ha admitido que el objetivo es beneficiar a quienes ya fueron condenados por ese tipo penal en el juicio del proc¨¦s, mientras que el presidente del grupo parlamentario de Unidas Podemos, Jaume Asens, ha explicado que ellos defienden desde hace tiempo una reforma para diferenciar ¡°cu¨¢ndo alguien ha utilizado recursos p¨²blicos para lucrarse o no¡±. Esto ¨²ltimo sugiere la intenci¨®n de rebajar las penas para los casos en los que no haya un beneficio directo.

A falta de un texto que concrete los cambios, de lo avanzado se puede deducir que la consecuencia m¨¢s directa para los exdirigentes independentistas a los que el Tribunal Supremo conden¨® por malversaci¨®n (Oriol Junqueras, Ra¨¹l Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa) ser¨ªa una rebaja de las penas. Los cuatro fueron condenados a entre 12 y 13 a?os de c¨¢rcel, pero la sentencia del proc¨¦s no concreta qu¨¦ parte de ese castigo corresponde a la malversaci¨®n. Lo que s¨ª sentenciaron los jueces es que se les atribu¨ªa ese delito en su modalidad agravada al considerar acreditado que la disposici¨®n de fondos p¨²blicos a los que se dio un uso irregular super¨® ¡°ampliamente¡± los 250.000 euros, el tope a partir del cual el C¨®digo Penal de 2015 elev¨® las penas hasta los 12 a?os de prisi¨®n. Hasta entonces, el m¨¢ximo eran ocho a?os, por lo que en el supuesto de que la nueva reforma consista simplemente en derogar la que aprob¨® el PP y volver a la anterior, la pena de los l¨ªderes independentistas ya se ver¨ªa rebajada.

M¨¢s all¨¢ de las penas, los hechos por los que se atribuy¨® malversaci¨®n en el proc¨¦s ya habr¨ªan sido delito con la ley anterior, seg¨²n fuentes judiciales y jur¨ªdicas. El tipo b¨¢sico de malversaci¨®n en el C¨®digo Penal de 1995, regulado en el art¨ªculo 432, castigaba a ¡°la autoridad o funcionario p¨²blico que, con ¨¢nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ¨¢nimo, sustraiga los caudales o efectos p¨²blicos que tenga a su cargo por raz¨®n de sus funciones¡±. Pero aunque la ley hablara de ¡°sustraer¡±, la jurisprudencia del Supremo siempre interpret¨® esa sustracci¨®n en sentido amplio. ¡°Sustraer ha de ser interpretado como apropiacio?n sin a?nimo de reintegro, equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, aparta?ndolos de su destino o desvia?ndolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios¡±, expuso en una sentencia de 2012.

Las defensas de los dirigentes independentistas cuestionaron que el tribunal diera por malversado no solo fondos que efectivamente se gastaron para la organizaci¨®n del refer¨¦ndum del 1-O, que el Tribunal Constitucional hab¨ªa considerado ilegal, sino tambi¨¦n gastos acordados para poner en marcha la consulta, pero que nunca llegaron a abonarse. Los magistrados sostuvieron que el perjuicio al patrimonio p¨²blico que exige la malversaci¨®n se produce ya desde el momento en que se genera una obligaci¨®n de pago para la Administraci¨®n. ¡°Existe coincidencia en que el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestaci¨®n a su cargo es el momento en el que debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos p¨²blicos, desde el punto de vista del procedimiento de ejecuci¨®n del gasto p¨²blico. Es ese momento, aun cuando todav¨ªa no pueda hablarse de una salida material de fondos para el abono de las prestaciones ya recibidas, cuando el procedimiento resulta ya irreversible o inevitable para la Administraci¨®n¡±, se?al¨® el tribunal.

A esta conclusi¨®n padece referirse Junqueras cuando en una entrevista este fin de semana en El Peri¨®dico cuestion¨® la legislaci¨®n actual por amparar ¡°la malversaci¨®n por pensamiento, solo pensada¡±. Lo cierto es que la sentencia del proc¨¦s crea jurisprudencia con esa interpretaci¨®n tras la reforma de 2015, que al tipificar este delito como una administraci¨®n desleal introduce la posibilidad de que exista un ¡°dolo eventual¡±, es decir, que aunque el perjuicio p¨²blico no se cause de forma efectiva, el autor hubiera aceptado con su conducta que su gesti¨®n irregular pod¨ªa originar ese perjuicio.

Pero esa conclusi¨®n a la que llega el Supremo no parece para el tribunal consecuencia del cambio legal, ya que la misma tesis fue defendida por los jueces en la sentencia del fraude de los ERE de Andaluc¨ªa. En la malversaci¨®n, advierten los jueces en esa resoluci¨®n, ¡°no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuacio?n con a?nimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existira? aunque la intencio?n de lucrar se refiera al beneficio de un tercero¡±. Y a?aden, citando una sentencia de 2003: ¡°La accio?n de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposicio?n que genera la disposicio?n de los fondos pu?blicos para una determinada operacio?n¡±. Con esta premisa, el Supremo confirm¨® este a?o las condenas por malversaci¨®n al expresidente andaluz Jos¨¦ Antonio Gri?¨¢n y a otros ocho ex altos cargos, y lo hizo aplicando el C¨®digo Penal de 1995, ya que el fraude en las ayudas sociolaborales de la Junta de Andaluc¨ªa tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la reforma de 2015 y el tribunal aplic¨® el viejo texto al ser m¨¢s beneficioso para los acusados (con el nuevo las penas habr¨ªan sido superiores). La mera derogaci¨®n de la reforma de 2015 no afectar¨ªa, por tanto, a ninguno de los condenados de los ERE. Lo mismo ocurre con el caso G¨¹rtel, de corrupci¨®n del PP, que tambi¨¦n se sentenci¨® con la legislaci¨®n anterior.