La Fiscal¨ªa no apoyar¨¢ las rebajas de pena por los casos m¨¢s graves de malversaci¨®n

El fiscal general del Estado, ?lvaro Garc¨ªa Ortiz, ha enviado este mi¨¦rcoles a todos los fiscales un decreto con las pautas para aplicar la reforma del delito de malversaci¨®n aprobada en diciembre pasado. En el texto, al que ha tenido acceso EL PA?S, Garc¨ªa Ortiz insta a no apoyar la rebaja de penas dictadas por apropiaci¨®n indebida con el anterior C¨®digo Penal. Eso implica, entre otras decisiones, rechazar que el cambio legal impulsado por el Gobierno beneficie a los l¨ªderes independentistas del proc¨¦s condenados por este delito (como Oriol Junqueras) y a los que permanecen huidos, como el expresident Carles Puigdemont. En cuanto a los que est¨¢n en Espa?a pendientes de juicio (una veintena de ex altos cargos de la Generalitat), el efecto de la reforma sobre ellos depender¨ªa de si se les aplica o no la modalidad agravada de malversaci¨®n. El fiscal general limita tambi¨¦n el alcance de la reforma respecto a los casos en los que el delito no implique el enriquecimiento personal del acusado.

El decreto dictado por Garc¨ªa Ortiz, y de obligado cumplimiento para todos los fiscales, pretende unificar el criterio del ministerio p¨²blico antes de que empiecen las revisiones de sentencias, para evitar las discrepancias que se dieron al inicio de la aplicaci¨®n de la ley integral de libertad sexual, la conocida como ley del s¨ª es s¨ª. Las pautas marcadas por el ministerio p¨²blico pretenden impedir o limitar las rebajas de pena en los casos en los que ya hay sentencia, sobre todo en los casos m¨¢s graves, como el del proc¨¦s. Pero estos criterios operan tambi¨¦n para las causas que a¨²n no han sido juzgadas y en las que el cambio de ley podr¨ªa llevar a los acusados a pedir que se reduzca la petici¨®n de pena a la que se enfrentan, como en el caso Kitchen o Lezo, que implican a gobiernos del PP.

La reforma, pactada por el Gobierno y ERC, distingue entre los casos en los que la malversaci¨®n se cometiera con ¡°¨¢nimo de lucro¡± de aquellos en los que no. La idea de ambos partidos, seg¨²n explicaron cuando se llev¨® al Congreso, era que los supuestos en los que hubiera un enriquecimiento personal recibieran una pena m¨¢s alta que aquellos en los que la intenci¨®n no fuera obtener un lucro directo. Pero la Fiscal¨ªa, como ya hab¨ªan advertido la mayor¨ªa de los jueces y juristas, entiende que el lucro personal va mucho m¨¢s all¨¢ del enriquecimiento. ¡°El ¨¢nimo de lucro se apreciar¨¢ en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destin¨¢ndola a unos fines ajenos a la funci¨®n p¨²blica al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo¡±, se?ala el fiscal en su escrito, en el que a?ade: ¡°Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto tambi¨¦n se apreciar¨¢ cuando el responsable del delito no persiga la obtenci¨®n de una ventaja patrimonial o de un incremento econ¨®mico personal¡±.

Antes de la reforma, el art¨ªculo 432 del C¨®digo Penal castigaba con entre dos y seis a?os de c¨¢rcel (y entre seis y 10 de inhabilitaci¨®n) a la autoridad o funcionario que administrara deslealmente el patrimonio p¨²blico; o que se apropiara ¡°para s¨ª o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble¡± que le hubiera sido confiado por su cargo. Ambos preceptos han sido ahora derogados y sustituidos por el nuevo art¨ªculo 432, que establece: ¡°La autoridad o funcionario p¨²blico que, con ¨¢nimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ¨¢nimo, se apropie del patrimonio p¨²blico que tenga a su cargo por raz¨®n de sus funciones o con ocasi¨®n de las mismas, ser¨¢ castigado con una pena de prisi¨®n de dos a seis a?os, inhabilitaci¨®n especial para cargo o empleo p¨²blico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez a?os¡±.

La antigua administraci¨®n desleal

El decreto de la Fiscal¨ªa fija como regla general que los fiscales no apoyar¨¢n la revisi¨®n de las condenas impuestas por el antiguo art¨ªculo 432 cuando los hechos puedan encajar en el nuevo precepto, ya que ambos prev¨¦n las mismas penas. Pero esta interpretaci¨®n podr¨ªa llevar a que algunos casos de la antigua administraci¨®n desleal quedaran impunes por la dificultad de demostrar el ¨¢nimo de lucro. Para evitar estas situaciones, y por un ¡°elemental criterio de prudencia¡±, Garc¨ªa Ortiz pide a los fiscales que cuando ¡°existieran dudas¡± sobre si hubo o no intenci¨®n de obtener un lucro (econ¨®mico o de otra ¨ªndole) planteen de forma subsidiaria la posibilidad de aplicar el art¨ªculo 252 del C¨®digo Penal, que es el que regula la administraci¨®n desleal en el ¨¢mbito privado (y prev¨¦ penas de seis meses a tres a?os de c¨¢rcel en los casos m¨¢s leves y de cuatro a ocho m¨¢s graves).

Esta interpretaci¨®n, argumenta el fiscal general, se ajusta ¡°a la voluntad del legislador de no destipificar¡± ninguna conducta, expresada ¡°de forma categ¨®rica¡± en el pre¨¢mbulo de la reforma legal. Garc¨ªa Ortiz hace referencia a este p¨¢rrafo del texto impulsado por el Gobierno: ¡°La presente propuesta viene a sancionar cualquier clase de gasto indebido de fondos p¨²blicos por quien siendo autoridad o funcionario p¨²blico tiene encomendada su custodia o administraci¨®n¡±. El fiscal advierte que una interpretaci¨®n distinta supondr¨ªa otorgar mayor protecci¨®n al patrimonio privado que al p¨²blico, ¡°admitiendo la existencia de modalidades t¨ªpicas que lesionan el patrimonio p¨²blico y que, sin embargo, no ser¨ªan punibles¡±.

La Fiscal¨ªa asume, no obstante, que tendr¨¢ que apoyar rebajas de penas cuando sea evidente que no existi¨® un ¨¢nimo de lucro, sino solo una conducta de las que antes se consideraban administraci¨®n desleal del patrimonio p¨²blico. En estos casos el ministerio p¨²blico pedir¨¢ que se apliquen las penas del art¨ªculo 252, pero con la agravante de prevalimiento del cargo p¨²blico (prevista en el art¨ªculo 22.7 del C¨®digo Penal) y pidiendo tambi¨¦n que se imponga una pena accesoria de inhabilitaci¨®n especial para empleo o cargo p¨²blico (art¨ªculo 56.3.). Adem¨¢s, los fiscales valorar¨¢n la posibilidad de encuadrar los hechos en alguna de las modalidades agravadas de este delito (hasta ocho a?os de c¨¢rcel)

Desv¨ªo de fondos a fines delictivos

Otra de las novedades de la reforma fue la introducci¨®n de un nuevo tipo de malversaci¨®n consistente en dar al patrimonio p¨²blico una aplicaci¨®n p¨²blica, pero diferente a la asignada de inicio (art¨ªculo 433 del C¨®digo Penal). En su modalidad b¨¢sica, este art¨ªculo no prev¨¦ penas de c¨¢rcel, solo multa de tres a 12 meses e inhabilitaci¨®n de uno a tres a?os. Pero la reforma incluye tambi¨¦n una f¨®rmula agravada (con penas de uno a cuatro a?os de prisi¨®n y de dos a seis de inhabilitaci¨®n) para los casos en los que el delito cause un da?o o entorpecimiento graves del servicio al que el patrimonio administrado estuviera destinado de inicio. Este es el precepto en el que el Gobierno entiende que encajan los hechos por los que fueron condenados los l¨ªderes del proc¨¦s, una interpretaci¨®n que no comparte la Fiscal¨ªa, seg¨²n el escrito presentado este mismo mi¨¦rcoles ante la Sala Penal del Tribunal Supremo.

El nuevo art¨ªculo recupera un delito que ya estuvo en versiones anteriores del C¨®digo Penal y sobre el que hay una amplia jurisprudencia en la que ahora se basa el fiscal general para formular las pautas de aplicaci¨®n tras la reforma: la primera, que el nuevo tipo penal no exige que el responsable del delito obre con ¨¢nimo de lucro, sino que basta con que vulnere ¡°conscientemente¡± la normativa que regula la ordenaci¨®n del gasto p¨²blico. Y la segunda, que la aplicaci¨®n del patrimonio p¨²blico a un fin delictivo no podr¨¢ en ning¨²n caso considerarse susceptible de encuadrarse en este nuevo tipo atenuado. ¡°La realizaci¨®n de fines il¨ªcitos resulta incompatible con el ejercicio de la funci¨®n p¨²blica y, por consiguiente, con la efectiva realizaci¨®n de fines p¨²blicos¡±, advierte el fiscal. Esta interpretaci¨®n es la que lleva a no aplicar a los dirigentes independentistas condenados por malversaci¨®n esta nueva modalidad, ya que su condena lo fue por desviar dinero p¨²blico para la organizaci¨®n del refer¨¦ndum de independencia del 1-, que el Tribunal Constitucional hab¨ªa declarado ilegal.

Malversaci¨®n atenuada

El decreto del fiscal analiza tambi¨¦n el nuevo tipo de malversaci¨®n consistente en destinar el patrimonio p¨²blico a usos ajenos a la funci¨®n p¨²blica, recogida en el art¨ªculo 432 bis: ¡°La autoridad o funcionario p¨²blico que, sin ¨¢nimo de apropi¨¢rselo, destinare a usos privados el patrimonio p¨²blico puesto a su cargo por raz¨®n de sus funciones o con ocasi¨®n de las mismas, incurrir¨¢ en la pena de prisi¨®n de seis meses a tres a?os, y suspensi¨®n de empleo o cargo p¨²blico de uno a cuatro a?os¡±. Si el culpable no devuelve lo malversado en los 10 d¨ªas siguientes al inicio del proceso, se le impondr¨¢n las penas del art¨ªculo 432 (de dos a seis a?os de c¨¢rcel).

Este precepto, una modalidad atenuada de malversaci¨®n que castiga el uso temporal de recursos p¨²blicos, sustituye al art¨ªculo 433, que castigaba estos hechos con penas de seis a 12 meses de multa para el caso de que el responsable del delito reintegrase el importe de lo distra¨ªdo dentro de los 10 d¨ªas siguientes al inicio del proceso, y con la pena de prisi¨®n de tres a seis a?os en caso de que no lo hiciese. Es decir, antes de la reforma se castigaban de un modo m¨¢s leve los supuestos en los que se produjera la restituci¨®n del patrimonio sustra¨ªdo y de un modo m¨¢s grave en caso contrario. En funci¨®n de estas premisas, el fiscal general insta a analizar caso por caso, teniendo en cuenta la legislaci¨®n m¨¢s favorable al acusado, que ser¨¢ la que haya que aplicar.