Los jueces contradicen las reformas de la sedici¨®n y la malversaci¨®n del Gobierno

El Gobierno impuls¨® dos reformas legales para abaratar el delito de malversaci¨®n y derogar el de sedici¨®n sustituy¨¦ndolo, con mucha menos pena, por el de des¨®rdenes p¨²blicos agravados. Pero desde que entraron en vigor las nuevas leyes, el jueves, los jueces han desbaratado los planes del Gobierno con esas iniciativas legislativas. Cuando se han puesto a aplicar las normas aprobadas, los magistrados han dictado autos o providencias con interpretaciones contradictorias y un punto en com¨²n: todas las decisiones judiciales frustran, de una manera o de otra, los objetivos que el Ejecutivo persegu¨ªa con cada una de las reformas legales.

Los magistrados de la Audiencia Nacional sugieren que la reforma puede beneficiar a los imputados por malversaci¨®n, en contra de lo que sostiene el Gobierno, y han pedido criterio a la Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n. Los magistrados del Supremo sostienen que la reforma no favorece a los independentistas condenados o imputados por malversaci¨®n, pero que los implicados del proc¨¦s quedan libres del cargo de sedici¨®n porque ese delito ha sido derogado y no puede ser sustituido por el nuevo de des¨®rdenes p¨²blicos agravados, como defiende el Ejecutivo.

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Isabel Rodr¨ªguez: "La reforma del C¨®digo Penal va dirigida a no despenalizar ning¨²n tipo de malversaci¨®n"

El juez Pablo Llarena, instructor del caso del proc¨¦s en el Tribunal Supremo, resolvi¨® en una resoluci¨®n que dict¨® el mismo jueves que no cabe atribuir a los huidos del proc¨¦s, como el expresidente Carles Puigdemont, el delito de sedici¨®n dado que se ha derogado. Pero que tampoco se les puede imputar el delito de des¨®rdenes p¨²blicos agravados como pretend¨ªa el Gobierno, porque los hechos no encajan en el nuevo tipo del C¨®digo Penal.

El mismo magistrado Llarena sostiene que tampoco cabe aplicar a los huidos la rebaja de penas prevista para la nueva malversaci¨®n, como quer¨ªa el Ejecutivo y ERC, principal impulsor de las reformas legales para beneficiar a los independentistas catalanes.

Llarena se?ala en su auto que hay jurisprudencia del Supremo ¡°desde hace m¨¢s de medio siglo¡± donde se sostiene que el prop¨®sito de enriquecimiento no es el ¨²nico posible para la realizaci¨®n del tipo de los delitos de apropiaci¨®n¡±. ¡°En particular, el delito de malversaci¨®n es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminuci¨®n il¨ªcita de los caudales p¨²blicos o bienes asimilados a estos¡±.

Con esa interpretaci¨®n, no tendr¨ªan ning¨²n efecto las reformas penales del Gobierno para diferenciar entre la malversaci¨®n con lucro personal y sin enriquecimiento de los culpables.

Llarena responde tambi¨¦n en su auto judicial a la explicaci¨®n que dio el Gobierno respecto a que solo desde 2015, con la reforma que introdujo el Ejecutivo del PP, se empez¨® a castigar la malversaci¨®n aunque no hubiera un enriquecimiento personal del culpable. ¡°La consideraci¨®n de la malversaci¨®n como una actuaci¨®n apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes p¨²blicos como si fueran propios, desposey¨¦ndose al patrimonio p¨²blico de la disponibilidad definitiva de los mismos, no se ha visto modificada porque la Ley Org¨¢nica de 2015 incorporase a la previsi¨®n punitiva del art¨ªculo 432 del C¨®digo Penal los supuestos de administraci¨®n desleal de caudales p¨²blicos. Como indicamos en nuestra reciente sentencia de 13 de septiembre de 2022, el delito de apropiaci¨®n indebida contempla las conductas apropiatorias entendiendo el ¨¢nimo de lucro como cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacci¨®n (¡­). El ¨¢nimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administraci¨®n de unos fondos p¨²blicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que est¨¢n plenamente desvinculadas del funcionamiento leg¨ªtimo de la Administraci¨®n, como cuando se atribuye a la Administraci¨®n una obligaci¨®n de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses p¨²blicos que se gestionan. En ambos supuestos se dispone de los bienes p¨²blicos como propios y se apartan de su destino para la obtenci¨®n de un beneficio particular¡±.

El mismo d¨ªa que Llarena frustraba todos los objetivos del Gobierno con sus reformas legales, el juez Manuel Garc¨ªa Castell¨®n, instructor en la Audiencia Nacional de los principales casos de corrupci¨®n en Espa?a, suger¨ªa la posibilidad de archivar hasta cinco procedimientos penales abiertos contra dirigentes del PP, dado que uno de los delitos investigados era el de malversaci¨®n y hab¨ªa cambiado su tipificaci¨®n a trav¨¦s de la reforma legal.

Con su escrito, el juez Garc¨ªa Castell¨®n pon¨ªa en entredicho al Ejecutivo, quien lleva semanas repitiendo que la reforma legal no beneficiar¨ªa a pol¨ªticos imputados o condenados por corrupci¨®n. El magistrado Garc¨ªa Castell¨®n evit¨® en sus autos judiciales pronunciarse sobre la cuesti¨®n y solo pidi¨® opini¨®n a la Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n, a diferencia de lo que hizo Pablo Llarena en el Supremo, quien tras estudiar la reforma legal del Gobierno sobre la malversaci¨®n concluy¨® que no supone ning¨²n beneficio a los imputados al no alterar el criterio mantenido por el Supremo durante los ¨²ltimos 50 a?os sobre esos delitos.

La Fiscal¨ªa General del Estado prepara un decreto para fijar el criterio a seguir en cada una de las causas donde deber¨¢n pronunciarse sobre los efectos de la reforma legal vigente desde el jueves.

Tres de los cuatro catedr¨¢ticos de derecho penal consultados coinciden en dos ideas que contradicen los objetivos del Gobierno: no se puede imputar el delito de des¨®rdenes p¨²blicos agravados a los dirigentes independentistas implicados en el proc¨¦s, y la reforma de la malversaci¨®n no permite abaratar las penas a los imputados por esta causa en distintos procesos penales por corrupci¨®n o por desaf¨ªos independentistas.

Gonzalo Quintero (Universidad Rovira i Virgili): ¡°Tal vez las reformas ten¨ªan prop¨®sito despenalizador. Pero no es as¨ª¡±. ¡°Lo descrito en la sentencia del proc¨¦s en lo que se refiere a Puigdemont y otros que est¨¢n en B¨¦lgica no cabe en la figura de des¨®rdenes p¨²blicos agravados. El ¨¢nimo de lucro en la malversaci¨®n no se reduce a la incorporaci¨®n al patrimonio personal del autor sino que alcanza a dispendios ajenos a los fines razonables de los recursos p¨²blicos, sea fomentar un programa pol¨ªtico de un partido o sea hacer publicidad de una ideolog¨ªa. Estas reformas tal vez ten¨ªan prop¨®sito despenalizador, pero con la sedici¨®n no se pas¨® a algo parecido pero menos grave, sino que desapareci¨® del todo. Con la malversaci¨®n seguramente los beneficiados potenciales entendieron que la exigencia de ¨¢nimo de lucro lo resolv¨ªa todo en su favor, pero estaban mal asesorados¡±.

Luis Rodr¨ªguez Ramos (Universidad Complutense de Madrid): ¡°El lucro no es solamente econ¨®mico sino tambi¨¦n beneficio pol¨ªtico¡±. ¡°El nuevo art¨ªculo 432 bis (el 432 coincide b¨¢sicamente con la malversaci¨®n hist¨®rica reformada en 2015 y por lo tanto no es tan nuevo) es confuso, pues trat¨¢ndose de dinero no es posible disponer de ¨¦l sin previamente apropi¨¢rselo, al tratarse de un bien superfungible, y solo tendr¨ªa encaje la disposici¨®n de dinero si existiera constancia de la intenci¨®n de devolverlo por haberlo tomado solo en pr¨¦stamo. Por otra parte, el ¡®lucro¡¯ del art¨ªculo 432 no lo interpreta la jurisprudencia solo como lucro econ¨®mico, sino m¨¢s bien ¡®como ganancia o beneficio¡¯ est¨¦tico, pol¨ªtico, ideol¨®gico, en definitiva, como satisfacci¨®n personal. Parece pues, sin conocer los detalles de la intervenci¨®n de los rebeldes del proc¨¦s en los hechos declarados delito de malversaci¨®n, que s¨ª parece en principio que siga siendo aplicable este precepto al caso¡±.

Sobre la sedici¨®n, Rodr¨ªguez Ramos se?ala: ¡°La sedici¨®n era el delito m¨¢s grave contra el orden p¨²blico, ocupando el Cap¨ªtulo I de este T¨ªtulo, y ten¨ªa como expreso l¨ªmite m¨¢ximo la rebeli¨®n. Los ¡®delitos de des¨®rdenes p¨²blicos¡¯, incluidas las figuras agravadas de los parcialmente reformados art¨ªculos 557 y 557 bis, se encuentran en el Cap¨ªtulo III, despu¨¦s de los delitos de atentado, resistencia y desobediencia. Aun cuando los des¨®rdenes p¨²blicos est¨¦n en el mismo t¨ªtulo que la derogada sedici¨®n, esta figura requer¨ªa una finalidad que era ¡®impedir¡¯, por la fuerza o por medios ilegales la aplicaci¨®n de las leyes o el leg¨ªtimo ejercicio de funciones p¨²blicas o el cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Los des¨®rdenes p¨²blicos, en cambio, no incluyen estas finalidades, y no parece f¨¢cil encajar las conductas de los imputados rebeldes en los supuestos de ¡®actos de violencia o intimidaci¨®n¡¯ exigidos por los art¨ªculos 557 y 557 bis. El hecho de que los des¨®rdenes p¨²blicos sean m¨¢s leves que la sedici¨®n no es raz¨®n suficiente para que se apliquen subsidiariamente, si la literalidad de la ley no admite la subsunci¨®n de esas conductas antes sediciosas¡±.

Enrique Gimbernat (Universidad Complutense de Madrid): ¡°El ¨¢nimo de lucro es el ¨¢nimo de apropiarse de una cosa como si fuera propietario¡±. El catedr¨¢tico de derecho penal Enrique Gimbernat defendi¨® en Onda Cero una tesis parecida a la de Llarena para rechazar que la reforma del delito de malversaci¨®n pudiera beneficiar a l¨ªderes independentistas: ¡°El ¨¢nimo de lucro, en una doctrina que es un¨¢nime desde hace d¨¦cadas, es el ¨¢nimo de apropiarse de la cosa como si se fuera propietario. Si alguien roba a otro un m¨®vil, eso es un hurto, en el hurto uno de los elementos es el ¨¢nimo de lucro, tanto si lo emplea para ¨¦l mismo, como si lo regala, como si lo tira al r¨ªo¡­ En la malversaci¨®n que se produjo como consecuencia del refer¨¦ndum del 1-O esas personas cogieron locales p¨²blicos, los emplearon para el refer¨¦ndum y utilizaron fondos p¨²blicos como si fueran suyos porque con ellos pagaron. Una malversaci¨®n de fondos p¨²blicos es lo mismo que una persona los utilice para regalarlos o que vaya a la caja del ayuntamiento, saque 200.000 euros y los queme. Y sigue teniendo la misma pena que ten¨ªa antes¡±.

Ferm¨ªn Morales (Universidad Aut¨®noma Barcelona): ¡°Los hechos del 1-O s¨ª son subsumibles en el tipo de des¨®rdenes p¨²blicos agravados¡±. ¡°Los hechos objeto de la sentencia del 1 octubre son subsumibles en el nuevo tipo penal de des¨®rdenes p¨²blicos agravados. Creo que hay una sucesi¨®n de leyes penales, los nuevos delitos de des¨®rdenes agravados abrazan hechos t¨ªpicamente homologables a los que enjuici¨® el tribunal. Se deber¨ªa revisar la sentencia conforme a los nuevos tipos penales como ley posterior en el tiempo favorable al reo (aplicaci¨®n retroactiva)¡±.

Respecto a la malversaci¨®n, se?ala: ¡°Si no hay ¨¢nimo de lucro se producir¨¢ aplicaci¨®n de tipos atenuados (aplicaci¨®n de fondos p¨²blicos a fines distintos a los previstos o bien aplicaci¨®n a fines privados). El lucro no solo existe por pago o compensaci¨®n de dinero, se deben admitir en la conducta t¨ªpica formas alternativas al lucro directo que acaban proporcionando un beneficio propio (lucro indirecto o derivado)¡±.