?Derecho penal al enemigo?

La expresi¨®n ¡°derecho penal del enemigo¡± se utiliza para definir el uso del sistema penal en contra de quienes sean considerados enemigos del Estado. Se trata, desde luego, de un r¨¦gimen de excepci¨®n para que quienes caigan en tal condici¨®n, reciban mayores cargas que las que suelen imponerse al r¨¦gimen penal ordinario. En momentos de fuerte presi¨®n ideol¨®gica donde se incrementa el autoritarismo, se crean tipos penales para incriminar a quienes, a juicio de los correspondientes gobernantes, implique una amenaza a su programa. Por ejemplo, en la Alemania nazi, a las conductas que no mostraban subordinaci¨®n a Hitler o al nacionalsocialismo, y en M¨¦xico, a la llamada disoluci¨®n social.

Como la intenci¨®n del derecho penal del enemigo es generar excepciones a lo ordinario, sus caracter¨ªsticas suelen describirse en t¨¦rminos negativos: reducir los derechos humanos, imponer la prisi¨®n preventiva oficiosa, incrementar las penas, dificultar la defensa, confinar a los procesados y sentenciados en centros de m¨¢xima seguridad y m¨¢ximo aislamiento y, revertir las cargas de la prueba para que pr¨¢cticamente corresponda al acusado probar su inocencia. Este conjunto de elementos termina por cambiar el signo del derecho penal moderno en su conjunto. Lejos de buscar un escarmiento por las conductas efectivamente realizadas, termina castig¨¢ndose la condici¨®n particular de la persona. Se sanciona m¨¢s por la condici¨®n racial, fenot¨ªpica, ideol¨®gica o social de la persona ¨Cnegro, ¨¢rabe, pobre o drogadicto, por ejemplo¡ª que por los actos delictivos que se le hayan podido probar en el proceso.

Por lejano que todo lo anterior pueda parecernos, debemos recordar que el derecho penal del enemigo fue constitucionalizado en nuestro orden jur¨ªdico con la reforma del 2008. El hecho fue poco percibido al formar parte de las reformas que incorporaron el sistema penal acusatorio. Al tiempo que se abr¨ªan grandes cambios en materia procesal penal y se ampliaban los derechos humanos en la materia, se daba cabida tambi¨¦n a un r¨¦gimen de excepci¨®n para enfrentar a la delincuencia organizada. La justificaci¨®n de tan extra?a combinaci¨®n fue simple. Habr¨¢, se dijo de manera expresa, un sistema para sancionar a la delincuencia ordinaria y otro para enfrentar a la organizada.

Como era previsible, con el correr de los a?os las diferencias entre ambos reg¨ªmenes penales se han confundido. Lo que se supuso excepcional ha terminado por constituirse, si no en regla, s¨ª al menos en una cultura operativa bastante extendida. Las debilidades del sistema de procuraci¨®n de justicia han propiciado que polic¨ªas y fiscales utilicen las herramientas excepcionales para combatir a los delincuentes comunes. As¨ª, por ejemplo, que se presenten acusaciones por lavado de dinero o por delincuencia organizada sobre quienes se tengan sospechas de la comisi¨®n de ciertos delitos menos graves.

Una parte importante del desarrollo del r¨¦gimen de excepci¨®n se lleva a cabo conforme a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. En ella se define que cuando tres o m¨¢s personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que de por s¨ª, o unidas a otras, tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos delitos espec¨ªficos, ser¨¢n sancionadas por ese solo hecho como miembros de la delincuencia organizada. Estos delitos son terrorismo y terrorismo internacional; algunas modalidades de los realizados contra la salud; la falsificaci¨®n, el uso de moneda falsificada y la alteraci¨®n de moneda. Tambi¨¦n se incluyen en este cat¨¢logo las operaciones con recursos de procedencia il¨ªcita; ciertos supuestos en materia de derechos de autor; el acopio y tr¨¢fico de armas; el tr¨¢fico de personas; el tr¨¢fico de ¨®rganos; la corrupci¨®n, pornograf¨ªa, lenocinio, de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho; el robo de veh¨ªculos; la trata de personas; el secuestro; el contrabando; la defraudaci¨®n fiscal; la expedici¨®n de facturas falsas y algunos supuestos espec¨ªficos en materia de hidrocarburos y contra el ambiente.

Lo interesante de este listado es la manera en la que est¨¢ compuesto. La posibilidad de cometer el delito de delincuencia organizada no es en s¨ª misma aut¨®noma, sino que tiene que ser un modo espec¨ªfico de realizaci¨®n de alguno de los delitos acabados de se?alar. Es decir, primero tiene que suponerse el delito de, por ejemplo, tr¨¢fico de personas ¨Clo que en s¨ª mismo ya constituy¨® el delito¡ª y solo cuando se asuma que este fue realizado mediante la organizaci¨®n de tres o m¨¢s sujetos, es que tambi¨¦n ser¨¢ posible aducir la comisi¨®n del de delincuencia organizada. Con total independencia de ello, el modo en el que en nuestro pa¨ªs se han ido construyendo las cosas es completamente diferente. Primero, se asume que la organizaci¨®n delincuencial existe y luego se subsume el delito espec¨ªfico. Con ello es posible considerar que se est¨¢ frente a delincuencia organizada y lograr la aplicaci¨®n de la Ley correspondiente.

Esto permite, ya de manera concreta, el arraigo y luego el encierro durante el proceso, la colaboraci¨®n de la Secretar¨ªa de Hacienda y el uso de sus medios de investigaci¨®n financiera, la realizaci¨®n de operaciones encubiertas, la reserva de informaci¨®n, la intervenci¨®n de comunicaciones privadas, el aseguramiento de bienes, la ampliaci¨®n de los plazos de prescripci¨®n, el cambio de las reglas de valoraci¨®n de las pruebas y el aumento de las penas. Existe la posibilidad de que al final del proceso, la Fiscal¨ªa no pueda acreditar la comisi¨®n de los delitos y las personas procesadas sean liberadas. Sin embargo, pi¨¦nsese en la totalidad de las intromisiones que se realizaron y en los problemas que se causaron por el uso que de manera inicial se hizo al acusar por la comisi¨®n de los delitos en la modalidad de delincuencia organizada.

Es en este contexto en el que debemos analizar las acusaciones que el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnolog¨ªa (Conacyt) y la Fiscal¨ªa General de la Rep¨²blica realizaron en contra de diversos funcionarios del propio Consejo y del Foro Consultivo Cient¨ªfico y Tecnol¨®gico, A. C. (FCCT), por la probable comisi¨®n de los delitos de peculado, uso il¨ªcito de atribuciones y facultades, operaciones con recursos de procedencia il¨ªcita y delincuencia organizada con la finalidad de cometer operaciones con recursos de procedencia il¨ªcita.

A estas alturas de la investigaci¨®n, es dif¨ªcil asumir si se realizaron o no la totalidad de las conductas delictivas que se imputan por la Fiscal¨ªa. Tambi¨¦n es dif¨ªcil asumir o rechazar la plena culpabilidad o la plena inocencia de las personas contra las cuales se abri¨® la carpeta de investigaci¨®n. Lo que s¨ª es factible se?alar desde ahora, es el uso completamente inadecuado de las facultades que tiene conferidas en materia de delincuencia organizada. Lo que la Fiscal¨ªa ha hecho ¨Cexactamente igual que en el pasado reciente¡ª es invertir el sentido de la investigaci¨®n a efecto de lograr de antemano la imposici¨®n de medidas que de suyo deber¨ªan ser excepcionales.

Si contrastamos el cat¨¢logo de delitos que finalmente pueden abrir la posibilidad de acusar por delincuencia organizada con los que se le imputaron a los funcionarios del Conacyt y del FCCT, nos percataremos que el ¨²nico relacionado es el de operaciones con recursos de procedencia il¨ªcita. De este modo, al acusar por ¨¦l, se logra, por decirlo as¨ª, imponerle al proceso y a los procesados todas las cargas y restricciones se?aladas. Lo interesante del paso dado por la Fiscal¨ªa es el se?alamiento de este tipo de operaciones y, con ello, la imposici¨®n del r¨¦gimen de excepci¨®n respecto de sujetos y hechos por los que la investigaci¨®n apenas comienza.

El delito de operaciones con recursos de procedencia il¨ªcita est¨¢ definido en el art¨ªculo 400 bis del C¨®digo Penal Federal en los siguientes t¨¦rminos: ¡°Se impondr¨¢ de cinco a quince a?os de prisi¨®n y de mil a cinco mil d¨ªas multa al que, por s¨ª o por interp¨®sita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, d¨¦ o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de ¨¦ste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad il¨ªcita¡±.

Como no pod¨ªa ser de otra manera, dado el car¨¢cter taxativo que el derecho penal debe guardar por determinaci¨®n constitucional, en el propio art¨ªculo se define el car¨¢cter de este tipo de recursos en los siguientes t¨¦rminos: ¡°Para efectos de este Cap¨ªtulo, se entender¨¢ que son producto de una actividad il¨ªcita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisi¨®n de alg¨²n delito y no pueda acreditarse su leg¨ªtima procedencia¡±.

Si unimos todos los elementos anteriores, las cosas adquieren sentido. Comencemos de atr¨¢s hacia adelante. Es decir, primero consideremos si, en efecto, pudieron realizarse los actos imputados. Con independencia de otros elementos, la transferencia de los recursos hechas por el Conacyt al FCCT no provienen ni representan las ganancias derivadas de la comisi¨®n de alg¨²n delito. Se trat¨® de recursos cuyo origen fue claro y presupuestalmente transparente. Asimismo, y por la misma raz¨®n, cuya leg¨ªtima procedencia puede acreditarse debido a las mismas fuentes. Si este elemento del tipo no se encuentra verificado, no puede realizarse el delito simplemente porque lo presupone. Al no haber recursos de procedencia il¨ªcita, no puede darse la operaci¨®n con ellos.

Esta situaci¨®n lleva, a su vez, a que francamente resulte dif¨ªcil lograr la aplicaci¨®n de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y, por lo mismo, el empleo de todas las medidas de excepci¨®n en ella previstas. Desde luego es posible que la Fiscal¨ªa siga sus investigaciones por los delitos de peculado y uso il¨ªcito de atribuciones y facultades, si estima que existen elementos suficientes para ello. Ya ver¨¢n los jueces, magistrados y posiblemente ministros, si esto ¨²ltimo fue as¨ª. Lo que desde luego es otra cosa, es insistir en la existencia de conductas que ni medianamente pueden llevar a la apertura de un r¨¦gimen excepcional. Hacerlo podr¨ªa sugerir que, muy desafortunadamente, s¨ª se est¨¢ haciendo uso del derecho penal del enemigo. Ello terminar¨ªa por demostrar, todav¨ªa m¨¢s lamentablemente, que hay una persecuci¨®n en contra de quienes decidieron asignar recursos a ciertos proyectos cient¨ªficos o a ciertas actividades administrativas con ellos vinculadas. El problema hasta ahora no radica ni puede radicar en la apertura de las investigaciones para determinar si se cometieron o no delitos. Lo que verdaderamente lo es ¨Cy por ello los amplios cuestionamientos que ha recibido el proceder de la Fiscal¨ªa¡ª es la b¨²squeda de una condici¨®n excepcional tanto para quien investiga, como para quienes son investigados.

Hace ya muchos a?os, Emilio Portes Gil y Luis Cabrera discutieron acerca de la naturaleza de las funciones del ministerio p¨²blico. Se adujo que dado su enorme poder en el proceso inquisitivo, la instituci¨®n ten¨ªa que ser de buena fe. Que deb¨ªa acusar solo y de manera proporcionada a los hechos que verdaderamente le constaran, para no tratar de causar da?os innecesarios a la poblaci¨®n. A pesar de que la funci¨®n ministerial ha cambiado, no existen razones para abandonar tal principio. La pendiente resbaladiza a la que desde hace ya tiempo est¨¢ conduciendo la incorporaci¨®n del derecho penal del enemigo, tiene que cambiar. Ya veremos en los pr¨®ximos d¨ªas si ello fue as¨ª. No se trata de soslayar ni de buscar impunidad. ?nicamente de guardar la proporcionalidad y mantener el uso correcto de las excepcionales medidas con que hoy cuenta la procuraci¨®n de justicia mexicana.

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