Sin legalidad no hay libertad

El 9 de mayo decaer¨¢ el estado de alarma en Espa?a y volveremos al ¡°derecho de la normalidad¡±. En la lucha contra la pandemia de la covid-19, los poderes p¨²blicos no podr¨¢n imponer las limitaciones del derecho a la libre circulaci¨®n y otros conexos (toques de queda, cierres de municipios o provincias enteras, reducci¨®n de aforos en oficios religiosos, etc.) que al amparo del decreto de alarma han dispuesto durante los ¨²ltimos meses. En nuestro ordenamiento constitucional ¨²nicamente el Derecho de crisis (estados de alarma, excepci¨®n o sitio) permite llevar a cabo ese tipo de restricciones dr¨¢sticas de la libertad. Y hacerlo adem¨¢s con todas las garant¨ªas. El Estado de derecho no se suspende y su l¨®gica y sus principios se proyectan sobre el Derecho de crisis. En el estado de alarma se aprueba una ¡°legislaci¨®n extraordinaria¡± (decreto de alarma con rango de ley) que reemplaza a la ordinaria y permite restringir derechos fundamentales. Aunque la aprueba inicialmente el Gobierno, es preceptivo el respaldo del Congreso para prorrogarla m¨¢s all¨¢ de 15 d¨ªas. Esa legislaci¨®n debe precisar con la m¨¢xima claridad los requisitos y criterios que permiten llevar a cabo las restricciones de derechos. En ese marco, corresponde a las administraciones p¨²blicas (central y auton¨®micas) la ejecuci¨®n del decreto y al poder judicial velar por su correcta aplicaci¨®n. Lo que importa subrayar es que en el Derecho de crisis corresponde al Parlamento ¡ªa los representantes de los ciudadanos¡ª la indelegable funci¨®n de aprobar las normas restrictivas de derechos individuales. En el marco del Estado de Derecho, la Administraci¨®n y el Poder Judicial ¡ªsometidos ambos al ¡°imperio de la ley¡±¡ª est¨¢n llamados a aplicarlas y a velar por su cumplimiento.

El Gobierno sostiene que el derecho de la normalidad ya contiene instrumentos suficientes para limitar derechos fundamentales y hacer frente a la pandemia. Esos instrumentos ser¨ªan fundamentalmente la LO 3/86 de medidas especiales en materia de salud p¨²blica; y la ley de la jurisdicci¨®n contenciosa reformada (inconstitucionalmente, a mi juicio) por la Ley 3/20. Seg¨²n esa tesis, la LO 3/86 aunque solo est¨¢ prevista para que la Administraci¨®n pueda restringir derechos de personas concretas con la necesaria ratificaci¨®n judicial podr¨ªa utilizarse para aprobar medidas restrictivas de derechos con car¨¢cter general. En ese caso, seg¨²n la Ley 3/20, las salas de lo contencioso de los diferentes tribunales superiores de justicia deber¨ªan autorizar las medidas. Esto supondr¨ªa una subversi¨®n completa del Estado de derecho entendido como Estado en que rige el ¡°imperio de la ley¡±. Por un lado, la Administraci¨®n P¨²blica podr¨¢ dictar normas generales restrictivas de derechos sin la cobertura de una ley que precise con detalle los criterios y requisitos de la restricci¨®n (la LO 3/86 no lo hace). Por otro, el poder judicial seg¨²n la Ley 3/20, ejercer¨¢ una funci¨®n legislativa que le es impropia; actuar¨¢ como aut¨¦ntico colegislador. Si para que esas normas entren en vigor es precisa la autorizaci¨®n del juez, se convierte ¡ªinconstitucionalmente¡ª al juez en colegislador.

Las decisiones aprobadas de com¨²n acuerdo por las diferentes administraciones auton¨®micas y las respectivas salas de lo Contencioso de los tribunales superiores de justicia de las comunidades aut¨®nomas (en ejercicio de esta funci¨®n normativa que contradiciendo la Constituci¨®n se les ha atribuido) ser¨¢n distintas tambi¨¦n en cada territorio y ello con independencia de la situaci¨®n sanitaria en que se encuentre. La inseguridad jur¨ªdica aumentar¨¢ de la misma forma que la confusi¨®n de los ciudadanos.

Podr¨ªa pensarse que con el levantamiento del estado de alarma mejoramos la situaci¨®n actual. Hasta ahora las restricciones de derechos depend¨ªan exclusivamente de cada Gobierno auton¨®mico. A partir de ahora, estas tendr¨¢n que ser aprobadas por los jueces. Realmente, se trata de dos opciones radicalmente incompatibles con el Estado de derecho. Este implica que las restricciones de derechos ¨²nicamente pueden ser aprobadas por el legislador ordinario o de excepci¨®n (decretos de alarma). La Administraci¨®n p¨²blica ¨Ccentral o auton¨®mica¨C ¨²nicamente es competente para aplicar ¨Cy nunca para innovar¨C esas restricciones. La funci¨®n de los jueces es velar porque se cumplan, pero no crearlas.

En pocas palabras, la renuncia a aprobar un decreto de declaraci¨®n del estado de alarma a partir del 9 de mayo que establezca con claridad las restricciones de derechos necesarias para hacer frente a la cuarta ola de la covid-19 y los indicadores objetivos para su aplicaci¨®n (n¨²mero de contagios, camas hospitalarias ocupadas, etc.) dar¨¢ paso a un Estado judicial, en el que habr¨¢n de ser los jueces los que, en cada caso, deban autorizar unas restricciones de derechos fundamentales llevadas a cabo por las administraciones auton¨®micas sin cobertura legal.

De esta forma, el levantamiento del estado de alarma no supondr¨¢ reemplazar la ¡°legalidad extraordinaria¡± por la ¡°ordinaria¡± sino la pura y simple desaparici¨®n de la legalidad. Y como recordaba el gran jurista italiano P. Calamandrei en una conferencia a estudiantes florentinos en el aciago a?o de 1940, ¡°sin legalidad no hay libertad¡±.

Javier Tajadura Tejada es profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Pa¨ªs Vasco.