?Octavio y Cat¨®n en el Constitucional?

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el recurso contra la declaraci¨®n del estado de alarma por el Gobierno en marzo del a?o pasado parece estar pr¨®xima y, seg¨²n se ha informado, el magistrado ponente propone que se declare inconstitucional el confinamiento domiciliario que se impuso entonces.

Es un debate conocido. La Constituci¨®n espa?ola solo prev¨¦ la posibilidad de suspensi¨®n de determinados derechos en los estados de excepci¨®n y de sitio, pero no en el estado de alarma. En esta l¨ªnea, la Ley Org¨¢nica (LO) que regula las tres situaciones de emergencia establece que en el estado de alarma se puede ¡°limitar¡± la libertad de circulaci¨®n, mientras que en el estado de excepci¨®n se puede ¡°suspender¡± ese mismo derecho. Sobre esta base, un sector de constitucionalistas sostuvo que el confinamiento era una medida inconstitucional, porque se habr¨ªa tratado de una suspensi¨®n y no de una limitaci¨®n del derecho. Algunas de esas voces concluyeron que, si era necesario suspender la libertad de circulaci¨®n, deb¨ªa declararse el estado de excepci¨®n. Parece que ahora la postura de rechazo puede asumirla el propio ¡°int¨¦rprete supremo de la Constituci¨®n¡±, el TC.

Sostener que el Gobierno tendr¨ªa que haber declarado el estado de excepci¨®n debe ser rechazado de ra¨ªz, pues supone un grave error de entendimiento. Una situaci¨®n de emergencia solo puede declararse cuando concurre la situaci¨®n de hecho que la justifica: una calamidad natural, en el caso del estado de alarma y una crisis pol¨ªtica ¡ªprovocada por una grave alteraci¨®n del orden p¨²blico, del libre ejercicio de los derechos y libertades, o de los servicios esenciales de la comunidad¡ª, en el caso del estado de excepci¨®n. El Gobierno no tiene libertad para optar entre uno u otro, seg¨²n cu¨¢les sean las medidas que considere necesario imponer. En el caso de la pandemia no hay alternativa constitucional al estado de alarma.

Las restricciones que se impusieron a la libertad de circulaci¨®n fueron, ciertamente, muy severas, especialmente el confinamiento domiciliario durante los d¨ªas del ¡°permiso obligatorio retribuido recuperable¡±, en la Semana Santa. ?Significa que fueron inconstitucionales? No es dif¨ªcil suponer que, antes de la pandemia, la opini¨®n generalizada entre constitucionalistas habr¨ªa sido afirmativa.

Pero la pandemia, por sus caracter¨ªsticas, nos ha colocado ante una realidad que las leyes no fueron capaces de imaginar; desbord¨®, sorpresivamente, lo previsto en las leyes de salud p¨²blica y en la reguladora del estado de alarma, nucleares para la gesti¨®n de la crisis, cre¨¢ndose una situaci¨®n de necesidad que obliga a adecuar la interpretaci¨®n de la Constituci¨®n y de las leyes en relaci¨®n con las medidas que se adoptaron entonces. Las medidas de confinamiento domiciliario fueron requeridas por las organizaciones internacionales de salud p¨²blica ¡ªdestacadamente, la OMS¡ª; fueron reclamadas por especialistas de primera l¨ªnea en virolog¨ªa, epidemiolog¨ªa y otras disciplinas cient¨ªficas; y, con unos u otros matices, se establecieron en la generalidad de los pa¨ªses democr¨¢ticos de nuestro ¨¢mbito, al amparo de una legislaci¨®n de emergencia asimilable a la de nuestro estado de alarma. En estas condiciones, no puede decirse que fueran medidas arbitrarias; y Espa?a no puede ser una excepci¨®n entre los pa¨ªses democr¨¢ticos respecto a las medidas disponibles para hacer frente a la pandemia.

Michel de Montaigne, firme defensor de la supremac¨ªa de las leyes y de que se apliquen sin desviar ni desvirtuar el uso consolidado de las mismas, advierte en uno de sus Ensayos que la fortuna nos presenta a veces tan urgente la necesidad que es preciso que las leyes le cedan alg¨²n sitio, porque la disciplina normal de un Estado que goza de buena salud no prev¨¦ estos an¨®malos percances. Seg¨²n nos relata, es lo que hicieron los lacedemonios, quienes, a pesar de ser meticulosos en el cumplimiento de las leyes de su pa¨ªs, las interpretaron flexiblemente, adapt¨¢ndolas a lo que exig¨ªan las circunstancias, cuando se vieron atrapados entre su literalidad y la necesidad a la que se enfrentaban. Actitud contraria adoptaron Octavio y Cat¨®n, que prefirieron ver a su patria padecer toda suerte de penalidades antes que socorrerla en contra de lo que explicitaban sus leyes. Los lacedemonios salieron triunfantes, mientras que a Octavio y a Cat¨®n todav¨ªa se les reprocha su actitud.

El Estado no puede quedar inerme frente a una crisis sanitaria como la que nos ha azotado; de forma que sostener la inconstitucionalidad de aquel confinamiento tiene, por necesidad, un efecto parad¨®jico: la normalizaci¨®n de la emergencia. Es lo que vienen defendiendo quienes abogan por una interpretaci¨®n sin l¨ªmites de la norma que habilita a las autoridades a adoptar las medidas que ¡°consideren oportunas en caso de riesgo transmisible¡± (art. 3 de la LO de medidas especiales en materia de salud p¨²blica). La legislaci¨®n ordinaria amparar¨ªa, as¨ª, la adopci¨®n de restricciones de derechos que, sin embargo, seg¨²n se anuncia, el TC podr¨ªa considerar que no pueden adoptarse al amparo de la legislaci¨®n de emergencia. Sarc¨¢stica soluci¨®n, que permitir¨ªa entrar por la puerta trasera, con absoluta tranquilidad, lo que se habr¨ªa expulsado, con todo el boato, por la puerta principal, desapareciendo la luz de alerta de excepcionalidad que supone la activaci¨®n de la emergencia.

Pero la normalizaci¨®n de la excepci¨®n ya se ha abierto camino aqu¨ª. En una operaci¨®n de prestidigitaci¨®n legislativa, improvisada o insuficientemente pensada, se aval¨® la interpretaci¨®n expansiva de la legislaci¨®n ordinaria, de forma indirecta, a trav¨¦s de una norma procesal que atribuye a los tribunales la competencia -espuria- para autorizar o convalidar medidas generalizadas de ¡°limitaci¨®n o restricci¨®n¡± de derechos fundamentales, que no est¨¢ explicitada en ninguna ley de salud p¨²blica. Una v¨ªa que ha provocado un desorden considerable ante la multiplicaci¨®n de resoluciones divergentes por parte de distintos tribunales; que se ha tratado de parchear atribuyendo al Tribunal Supremo la competencia para la unificaci¨®n de doctrina, pero cuya efectividad respecto a la pretensi¨®n gubernamental de configurarla como v¨ªa alternativa al estado de alarma ha sido solo parcial.

En el TC no puede imponerse una actitud similar a la de Octavio y Cat¨®n. A¨²n menos, en un fallo que, tras m¨¢s de un a?o de aquel confinamiento, es absolutamente extempor¨¢neo. El TC tendr¨ªa que haber resuelto con celeridad. Una decisi¨®n temprana le tendr¨ªa que haber permitido combinar adecuadamente la aceptaci¨®n de las exigencias provocadas por la situaci¨®n de necesidad surgida en aquel primer momento, con la exigencia a la mayor¨ªa parlamentaria para que, a iniciativa del Gobierno, realizase, en un plazo perentorio, las reformas de la legislaci¨®n concernida, ajust¨¢ndola ¡ªrespetando la Constituci¨®n¡ª a la realidad que impuso la pandemia; porque una situaci¨®n de necesidad no puede justificarse indefinidamente. Una reforma que, entre otras precisiones, requiere una adecuada delimitaci¨®n de la frontera entre suspensi¨®n y limitaci¨®n del derecho en supuestos similares.

Los embates a la Constituci¨®n con ocasi¨®n del estado de alarma no est¨¢n en aquel primer confinamiento, sino en la pr¨®rroga de seis meses del segundo estado de alarma general, que diluye el instrumento extraordinario de control establecido por la Constituci¨®n. El Gobierno y el Parlamento no han actuado con la responsabilidad que se requer¨ªa en la adecuaci¨®n de las leyes a lo que exig¨ªa la realidad. El TC no puede sumar, ahora, una decisi¨®n irresponsable, de grand¨ªsimo calado pol¨ªtico, como una declaraci¨®n de inconstitucionalidad de aquel confinamiento.

Alberto L¨®pez Basaguren es catedr¨¢tico de Constitucional de la Universidad del Pa¨ªs Vasco.