Del golpe y de la rebeli¨®n

Aunque puedan entrecruzarse, un golpe de Estado y un delito de rebeli¨®n no son cuestiones id¨¦nticas.

El golpe sobreviene, como ha repetido el fiscal Javier Zaragoza, cuando "el orden jur¨ªdico de una comunidad es anulado y sustituido en forma ileg¨ªtima por un nuevo orden", seg¨²n defini¨® el gran jurista liberal Hans Kelsen (Teor¨ªa general del Derecho y del Estado, UNAM).

Las "acciones [golpistas] deben conservar todas las apariencias de la legalidad", a?ad¨ªa el vol¨¢til Curzio Malaparte (T¨¦cnicas de golpe de estado, Planeta).

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Cualquier violencia no vale para la rebeli¨®n

Falsedades de la fiscal¨ªa

Para Kelsen, "lo decisivo es que la Constituci¨®n v¨¢lida sea modificada" o "enteramente reemplazada por una nueva" de modo ilegal. La clave es el qu¨¦. El c¨®mo es "indiferente": ya sea "un acto de fuerza" realizado contra el Gobierno; o por parte de ¨¦l; ya por una insurrecci¨®n de masas; o por "un peque?o grupo de individuos".

Ese es el enfoque de la teor¨ªa pura del derecho. Y el del ensayo pol¨ªtico, que ha a?adido, a grupas del proc¨¦s, otras variedades: la revuelta "posmoderna, l¨ªquida", descrita por Daniel Gasc¨®n en el El golpe posmoderno (Debate).

Pero no es el del derecho positivo, de la norma jur¨ªdica. No hay en el C¨®digo Penal (CP) un delito de golpe de Estado. S¨ª de rebeli¨®n (art¨ªculo 472 y siguientes). Y lo definen cuatro elementos t¨ªpicos: alzamiento; p¨²blico; violento; con la finalidad (entre otras) de derogar la Constituci¨®n o declarar la independencia de una parte del territorio.

La primera dificultad de este tipo delictivo es que no se define el hecho de alzarse, cometido por "quienes se alzaren". Tradicionalmente se ha sostenido, desde 1856, "la exigencia de que el alzamiento p¨²blico sea armado", escribe el ¨²nico tratadista del tema en Espa?a, el catedr¨¢tico Nicol¨¢s Garc¨ªa Rivas (La rebeli¨®n militar en derecho penal, UCM).

En esa l¨ªnea, la ¨²nica sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre la materia (16-12-1987) establece que, "por definici¨®n, la rebeli¨®n se realiza por un grupo que tiene el prop¨®sito de uso ileg¨ªtimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucci¨®n o reversi¨®n del orden constitucional".

Algunos la consideran obsoleta, por cuanto despu¨¦s de la misma, en 1995, se reform¨® el C¨®digo Penal; otros, como acaba de sostener el fiscal Fidel Cadena, niegan legitimidad al TC para fijar doctrina sobre tipos penales, en beneficio del Tribunal Supremo (TS).

En el C¨®digo Penal no hay un delito de golpe de Estado. S¨ª lo hay de rebeli¨®n

Si se obvian ambos obst¨¢culos (la ausencia de definici¨®n del alzamiento y la jurisprudencia del TC), que es mucho obviar, la cuesti¨®n nodal del delito de rebeli¨®n, en cuanto a la pretensi¨®n de la fiscal¨ªa de aplicarlo a nueve procesados por el proc¨¦s, es la "idoneidad" de la violencia.

El juez instructor, Pablo Llarena, resumi¨® con tino la doctrina del TS sobre su "idoneidad o suficiencia" en "que la fuerza tenga intensidad suficiente como para ser apta a doblegar la voluntad de aquel contra quien se dirige" (Auto del 21-3-2018).

Pero el ministerio p¨²blico innova. Sortea que hubiese que doblegar voluntades. Cree que los del Govern "no necesitaban centros de poder, ya los ten¨ªan"; "solo se necesitaba la desconexi¨®n, cortar amarras", pues "no quedaba defensa de Espa?a en aquel territorio". Novedad incons¨²til, al presumirse que no hab¨ªa Ej¨¦rcito, ni Guardia Civil de fronteras, ni CNI, ni la Generalitat fuese otra cosa (aunque desafecta) que Estado.

La rebeli¨®n requiere un uso de la fuerza capaz de doblegar la voluntad del Estado: nada menos

As¨ª se infiere que la violencia necesaria ser¨ªa m¨ªnima, pero esencial. Lo contrario de lo que propone la Abogac¨ªa del Estado: "El uso de la fuerza [no habla siquiera de violencia] no ha sido uno de los elementos estructurales usados por los acusados", dijo Rosa Seoane.

Como escenario alternativo, Cadena ¡ªel reputado como m¨¢s jurista del equipo¡ª elabor¨® un escenario refugio: la "intimidaci¨®n" como sustitutivo de la violencia suficiente. Se apoy¨® en el episodio (muy sensible para la opini¨®n) de los empellones al teniente general Guti¨¦rrez-Mellado, el 23-F.

Claro que aquella intimidaci¨®n-amenaza se a?ad¨ªa a actos en verdad "concluyentes", como quiere la jurisprudencia: tiroteos, tanques. Y claro que en el CP la intimidaci¨®n se reserva a un delito menor (respecto a la rebeli¨®n), el de "atentado a la autoridad" (art¨ªculo 550).

Otro refugio aflor¨® con el bloqueo de muchedumbres en locales p¨²blicos. Pero la sentencia esgrimida en acusaci¨®n (STS 2-7-1993) fallaba ?en contra! de la posible sedici¨®n.

As¨ª que, para calibrar la "idoneidad" de la pol¨¦mica violencia habr¨¢ que atenerse, entre otros, a criterios que la vista oral ha subrayado: 1) Su calendario. No se dio en dos de las tres fechas clave (la desconexi¨®n del 7-S y la declaraci¨®n de independencia del 27-O), s¨®lo el 1-O; y hasta el 10 de octubre no se inici¨® el proceso de intervenci¨®n de la autonom¨ªa (art¨ªculo 155); 2) Impacto en da?os personales: 1.093 atendidos, ninguna hospitalizaci¨®n; 3) Da?os materiales a los coches policiales el 20-S, si fueron o no superiores a los de otros des¨®rdenes p¨²blicos; 4) La ausencia de discusi¨®n en el Gobierno sobre una declaraci¨®n del estado de sitio: una rebeli¨®n es "causa de libro" del mismo, apunt¨® el legislador en la reforma del CP de 1995.