?Cu¨¢ndo responde el Estado ante casos como el de F¨®rum Filat¨¦lico?

Esta semana ha comenzado el juicio contra los responsables de F¨®rum Filat¨¦lico, una de las dos empresas, junto a Afinsa, que durante casi tres d¨¦cadas cometieron una estafa piramidal captando miles de clientes a los que promet¨ªan suculentos beneficios, muy por encima de los que ofrec¨ªa en aquellos momentos la banca.

El caso lleva 11 a?os en los tribunales, desde que en 2006 la Audiencia Nacional intervino la actividad de ambas sociedades por un agujero patrimonial de 3.500 millones. En este tiempo, ya se han dictado diversas sentencias al respecto. Esta semana se celebra el juicio para determinar la responsabilidad penal de los m¨¢ximos responsables de la estafa que llegan a enfrentarse hasta a 27 a?os de c¨¢rcel, como es el caso de uno de los principales directivos, el expresidente y m¨¢ximo accionista de F¨®rum Filat¨¦lico, Francisco Briones.

Una de las cuestiones clave del caso es la posible responsabilidad subsidiaria del Estado. No en vano de ello depende que los m¨¢s de 269.000 afectados por la estafa puedan recuperar el dinero perdido. La suma total del agujero causado a los inversores es de 3.707 millones de euros.

Sin embargo, no parece sencillo que esta v¨ªa pueda prosperar. El ministro de Econom¨ªa, Industria y Competitividad, Luis de Guindos, ha se?alado este lunes que el Estado no tiene responsabilidad subsidiaria en la estafa, ya que no se trataba de productos financieros y, por tanto, no estaban bajo la supervisi¨®n ni de la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores ni del Banco de Espa?a.

Lo que ha dicho el Supremo

En esta misma l¨ªnea se pronunci¨® ya la Audiencia Nacional e incluso el Tribunal Supremo, en una sentencia del a?o 2012, al se?alar que "el Banco de Espa?a no ten¨ªa el deber de supervisar la entidad, pues su actividad se limita al control de las sociedades de tasaci¨®n, sociedades de garant¨ªa rec¨ªproca y de refinanciamiento y establecimientos de moneda".

Adem¨¢s, el Alto Tribunal apuntaba que tampoco F¨®rum y Afinsa realizaban actividades de captaci¨®n de fondos reembolsables, en forma de dep¨®sito, pr¨¦stamo, etc¨¦tera, como las entidades de cr¨¦dito, sometidas al control del Ministerio de Econom¨ªa y Hacienda, sino que su actividad "estaba sometida al C¨®digo Civil, al tratarse de otros contratos y de otras operaciones, cuya garant¨ªa la constitu¨ªa el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorizaci¨®n que presuntamente habr¨ªan de alcanzar".

Tambi¨¦n se intent¨® adjudicar la responsabilidad al Estado por la actuaci¨®n de la Agencia Estatal de Administraci¨®n Tributaria (AEAT), que hab¨ªa investigado la fiscalidad de las empresas estafadoras. Pero tampoco prosper¨® esta v¨ªa. La misma sentencia del Supremo antes mencionada dio por v¨¢lido lo dictado previamente por la Audiencia Nacional, que conclu¨ªa "la ausencia de responsabilidad de la AEAT, teniendo en cuenta las funciones que legamente tiene encomendadas, que no van m¨¢s all¨¢ que las propias de investigar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias". El Supremo descart¨® tambi¨¦n la "demora o precipitaci¨®n en la puesta en conocimiento de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobaci¨®n practicadas".

El Alto Tribunal tampoco consider¨® que se vulnerara el principio de confianza leg¨ªtima de los ciudadanos en la actuaci¨®n de las Administraciones P¨²blicas. En este sentido, apuntaba que, "para que pueda estimarse que la actuaci¨®n de la Administraci¨®n ha vulnerado ese principio, es preciso que con actos indudables, induzca al interesado a creer que la actuaci¨®n desarrollada es l¨ªcita y adecuada a derecho, y no se est¨¢ ante dicho supuesto".

Adem¨¢s, la sentencia a?ad¨ªa que "no puede concluirse que haya un reconocimiento ni expreso ni t¨¢cito de responsabilidad patrimonial por la situaci¨®n derivada de la insolvencia econ¨®mica de ambas sociedades". A lo que a?ad¨ªa que "confiar el ahorro y la rentabilidad personal o de una familia en un negocio como el de F¨®rum o Afinsa, cuya raz¨®n de ser era la revalorizaci¨®n de un bien tangible como los sellos de correos para coleccionismo filat¨¦lico exige un m¨ªnimo de asesoramiento que no fuera ¨²nicamente el de los impulsores del negocio". Y explicaba que "normalmente suele ser una inversi¨®n a muy largo plazo y con escasa rentabilidad, salvo contadas ocasiones", para concluir que "utilizar ese bien como refugio del ahorro es una situaci¨®n arriesgada, y constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administraci¨®n".

?Se ha lavado el Estado las manos?

Los afectados por el fraude de F¨®rum y Afinsa que recurrieron al Supremo para que declarase la responsabilidad patrimonial del Estado en este asunto, apoyaban su tesis en una serie de sentencias que hab¨ªan dado la raz¨®n a los afectados en casos de responsabilidad patrimonial por omisi¨®n. Para ello, bastaba con acreditar la existencia de un nexo causal, en sentido l¨®gico, entre la inactividad de la Administraci¨®n y el resultado lesivo. Pero, el Supremo desmonta este argumento al considerar que, al contrario que en esos casos, en el fraude del F¨®rum no hab¨ªa un deber jur¨ªdico, claro y preciso, por parte de la Administraci¨®n, de actuar.

La v¨ªa penal

La postura de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo este sentido parece clara, pero esta semana los afectados intentar¨¢n de nuevo que el Estado resulte responsable subsidiario, ahora por la v¨ªa penal. Y es que, seg¨²n recoge el art¨ªculo 121 del C¨®digo Penal, el Estado responde subsidiariamente "de los da?os causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando ¨¦stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios p¨²blicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesi¨®n sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios p¨²blicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo".

En este sentido, el abogado experto en Derecho penal, Gabriel Rodr¨ªguez-Ramos, se?ala que, en el caso que nos ocupa, si no existe "autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios p¨²blicos en el ejercicio de sus cargos o funciones¡± ni solicitud sobre ¡°la Administraci¨®n o ente p¨²blico presuntamente responsable civil subsidiario¡±, no podr¨¢ alcanzarse como resultado del proceso penal ese ¡°resarcimiento del Estado¡±. Adem¨¢s, tal y como apunta el art¨ªculo 121 del C¨®digo Penal, es posible en cualquier caso y aunque no guarde relaci¨®n directa con la generaci¨®n de responsabilidad que se ventila en el procedimiento penal, que se pueda alcanzar una declaraci¨®n de responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios p¨²blicos exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo. Pero si esa v¨ªa ya fue explorada, tampoco podr¨ªa darse en este caso concreto.

Sin duda, una de las grandes claves para determinar la responsabilidad del Estado es aclarar si se trataba o no de un producto financiero. En este sentido, el abogado Fernando Zunzunegui, especialista en regulaci¨®n financiera, discrepa de la postura del Tribunal Supremo y s¨ª considera que "existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV por dejadez de funciones al haber permitido durante a?os que Forum Filat¨¦lico y Afinsa captaran ahorro del p¨²blico para inversiones financieras". En este sentido, explica que "el hecho de haber trasladado en 2005 la competencia de control sobre las inversiones en bienes tangibles a las autoridades de consumo no excluye la responsabilidad de la CNMV".Y a?ade que "a los supervisores financieros les corresponde velar por el buen funcionamiento del mercado financiero. Son el cierre del sistema de seguridad. De hecho, la CNMV calific¨® a estas empresas de chiringuitos financieros".

Este experto a?ade que "las inversiones financieras referenciadas a sellos son productos financieros estructurados sometidos al control de la CNMV". Y sostiene que el hecho de que se hubieran dise?ado con un entramado contractual para rodear la aplicaci¨®n de la regulaci¨®n financiera no impide aplicar la disciplina financiera: "Todo lo contrario, se trata de un fraude de ley y procede aplicar la norma que se intenta defraudar. Los clientes de F¨®rum y Afinsa eran inversores que merec¨ªan la tutela de la CNMV. Sin embargo, este organismo, con apoyo del Gobierno y con iniciativas sancionadas por el Parlamento, se lav¨® las manos".

Similitudes con las preferentes

Zunzunegui cree que "de haber protegido a los trescientos mil inversores minoristas de F¨®rum y Afinsa en 2006, tal vez se podr¨ªa haber evitado el fraude de las participaciones preferentes". En su opini¨®n, "la CNMV habr¨ªa aprendido a tutelar al ahorrador y, con esa experiencia, es de suponer que habr¨ªa suspendido la comercializaci¨®n de las preferentes en 2009". Estamos en uno y otro caso, a?ade, "ante productos financieros complejos y de alto riesgo inadecuados para minoristas".

Finalmente, recuerda que Forum y Afinsa ten¨ªan oficinas abiertas al p¨²blico en las principales plazas de ciudades y pueblos de Espa?a, las autoridades conoc¨ªan su publicidad, la banca serv¨ªa de intermediaria a sus operaciones y eran inversiones alternativas valoradas por los analistas, por lo que, a su modo de ver, eran parte del sistema financiero: "Del mismo modo que se ha gestionado la reparaci¨®n a los ahorradores que invirtieron en preferentes se deber¨ªa haber protegido a los ahorradores de Forum y Afinsa. Esta falta de equidad enferma a los afectados por este fraude financiero".

Otros casos de responsabilidad del Estado

En ocasiones anteriores, el Estado ha tenido que pagar a los afectados de grandes da?os a consumidores. Sucedi¨® con los perjudicados por el envenenamiento masivo con aceite de colza desnaturalizado que se produjo en 1981, donde fue necesario que se responsabilizara a un funcionario para adjudicar al Estado la responsabilidad subsidiaria. La Audiencia Nacional castig¨® por imprudencia simple a uno de los funcionarios procesados en el caso y ello deriv¨® en que el Estado tuvo que hacerse cargo de la mitad de las indemnizaciones millonarias reconocidas por el Tribunal Supremo en 1992, en el juicio de los aceiteros. El Tribunal Supremo ratific¨® posteriormente el fallo de la Audiencia.

No se reconoci¨®, en cambio, la responsabilidad subsidiaria del Estado en otro caso m¨¢s reciente y con ciertas similitudes al que ahora se juzga en la Audiencia Nacional: el conocido como "caso Gescartera". Esta entidad realizaba operaciones carentes de sustrato econ¨®mico real, con el prop¨®sito de crear una apariencia de actividad, y para encubrir, frente a los inversores y frente a la actuaci¨®n inspectora de la CNMV, un vaciamiento patrimonial de la empresa. En sentencia de 27 enero 2009, el Tribunal Supremo advierte que, a pesar de que la ley establezca un ¨®rgano de control del funcionamiento del sistema, y que su comportamiento u omisi¨®n pueda dar lugar a responsabilidad de la Administraci¨®n, tal actividad de control "no convierte al ¨®rgano en operador del mercado". No se traslada, por tanto, al mismo las obligaciones y responsabilidades exigibles a dichos operadores, como es el caso de las sociedades de gesti¨®n de cartera o las agencias de valores, por la forma en que desarrollan su actividad al gestionar el encargo de los inversores, con un resultado negativo o perjudicial.