La importancia de la jurisprudencia: a prop¨®sito del l¨ªo de las hipotecas

Este lunes, 5 de noviembre, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se re¨²ne para decidir si confirma o no el nuevo criterio jurisprudencial por el que se ha inclinado una de sus secciones en una reciente sentencia de 16 de octubre. Hasta ahora, la jurisprudencia del alto tribunal, consolidada a lo largo de dos d¨¦cadas, sosten¨ªa que el impuesto de actos jur¨ªdicos documentados que grava el pr¨¦stamo hipotecario lo debe pagar el prestatario (el cliente que recibe el pr¨¦stamo), y no el prestamista (el banco). La sentencia de 16 de octubre, ¡°aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia¡± constante de esta sala, corrige esa tesis, y afirma ahora que el impuesto recae sobre el prestamista.

En la opini¨®n p¨²blica se ha producido un gran esc¨¢ndalo por el modo en que se ha gestionado este asunto en el interior del Tribunal. Su presidente, Carlos Lesmes, ha pedido disculpas por los errores cometidos. A mi juicio, sin embargo, el debate m¨¢s importante es otro: ?Cu¨¢ndo puede el Tribunal Supremo efectuar un giro jurisprudencial como el que resulta de la sentencia de 16 de octubre? Este es un tema sobre el que se ha reflexionado mucho en el ¨¢mbito de la teor¨ªa del Derecho. Ha sido iluminadora, en este sentido, la pr¨¢ctica seguida por los tribunales de los pa¨ªses de cultura jur¨ªdica anglosajona, en los que siempre se ha tomado muy en serio el papel de la jurisprudencia para garantizar la seguridad jur¨ªdica y la igualdad en la aplicaci¨®n de la ley. Pues bien, a la luz de dichas ense?anzas, me parece claro que el Tribunal Supremo har¨ªa bien en mantener la jurisprudencia sentada hasta ahora en esta materia, en lugar de abrazar el nuevo criterio que se deduce de la sentencia de 16 de octubre.

En primer lugar, cuando la jurisprudencia se ha afianzado de manera rotunda en un espacio temporal tan amplio, existe una presunci¨®n a favor de su continuidad. Ello es as¨ª, a fin de preservar la seguridad jur¨ªdica y la igualdad. La carga argumentativa recae sobre quienes afirman que esa jurisprudencia es err¨®nea. Para satisfacer esta carga, no basta con exponer las razones por las que se estima que el nuevo criterio es preferible al anterior. Se exige algo m¨¢s: esas razones deben ser muy convincentes, hasta el punto de derrotar las razones que apuntan en la direcci¨®n de mantener la jurisprudencia consolidada, por la necesidad de proteger la seguridad y la igualdad ya mencionadas.

Los magistrados que han dictado la sentencia de 16 de octubre reconocen expl¨ªcitamente que la tesis jurisprudencial que el Supremo ha sostenido hasta ahora cuenta con s¨®lidos argumentos a su favor. Admiten, pues, que la tesis es defendible. Siendo ello as¨ª, ?est¨¢ justificado el cambio de criterio? Lo estar¨ªa si nos encontr¨¢ramos ante una cuesti¨®n de suficiente importancia desde el punto de vista del valor de la justicia. Es evidente, por poner un ejemplo extremo, que si el Tribunal Constitucional piensa en un determinado momento que su jurisprudencia en materia de aborto es err¨®nea, o que debe ser reconsiderada a la luz de los cambios sociales y culturales habidos, debe dar el paso de modificarla, aunque resulten afectadas la seguridad jur¨ªdica y la igualdad. Pero el asunto del impuesto sobre las hipotecas es un asunto fundamentalmente t¨¦cnico, donde se discute la naturaleza tributaria de la relaci¨®n entre dos negocios jur¨ªdicos (pr¨¦stamo e hipoteca), y donde no est¨¢ en juego ning¨²n principio b¨¢sico de justicia.

Desde el punto de vista de la justicia, es irrelevante que el impuesto lo tenga que pagar el prestatario o el prestamista. Tanto para los bancos como para los clientes, la situaci¨®n no cambia en funci¨®n de qui¨¦n sea el sujeto gravado por este impuesto. No hay ninguna distribuci¨®n de riqueza por el hecho de que opere un criterio en lugar de otro, pues los t¨¦rminos de los contratos se negocian a partir de las reglas existentes, y su contenido econ¨®mico se fija en consecuencia. Si ma?ana se modificara la ley tributaria y se obligara al vendedor de un inmueble a pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales que ahora recae sobre el comprador, ello no comportar¨ªa una transferencia de riqueza de los vendedores a los compradores. En virtud del mecanismo de los precios, dicha ley ser¨ªa econ¨®micamente neutral.

En segundo lugar, es importante recordar que, adem¨¢s del Tribunal Supremo, tambi¨¦n el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta cuesti¨®n, afirmando que es perfectamente conforme con la Constituci¨®n que la ley considere sujeto pasivo de este impuesto al prestatario. En efecto, en dos resoluciones dictadas en 2005, el pleno del Tribunal Constitucional dictamin¨® por unanimidad que el prestatario que constituye una hipoteca sobre un bien revela con ello una determinada capacidad econ¨®mica que es susceptible de ser gravada. En su sentencia de 16 de octubre, el Tribunal Supremo se desv¨ªa de esta doctrina del m¨¢ximo int¨¦rprete de la Constituci¨®n.

Existe un tercer argumento a favor de mantener la doctrina jurisprudencial elaborada hasta ahora: el argumento basado en la teor¨ªa de la aquiescencia legislativa. En efecto, la ley que sali¨® del parlamento no era muy clara en cuanto a qui¨¦n es el sujeto pasivo del impuesto. El Gobierno (presidido entonces por Felipe Gonz¨¢lez) dict¨® en 1995 un reglamento aclarando que el impuesto recae sobre el prestatario. El Tribunal Supremo confirm¨® la validez de esta aclaraci¨®n efectuada por el Gobierno. Tengamos en cuenta que en un sistema parlamentario como el nuestro, el poder ejecutivo es el autor intelectual de la mayor¨ªa de las leyes que aprueban las Cortes. Es m¨¢s, tambi¨¦n las normas forales del Pa¨ªs Vasco disponen expresamente que el sujeto pasivo es el prestatario. Y, naturalmente, las Administraciones tributarias han procedido siempre a exigir este impuesto a los prestatarios. Pues bien, si durante tantos a?os ha estado operando plenamente, sin fisuras, una determinada interpretaci¨®n de la ley, el silencio del legislador equivale a aceptaci¨®n. Si el Parlamento observa c¨®mo se est¨¢ aplicando la ley (en el sentido que fija el Gobierno en un reglamento), y no reacciona, ello es indicio de que la interpretaci¨®n que se est¨¢ siguiendo cuenta con su respaldo.

Existen, pues, razones estrictamente jur¨ªdicas, desligadas de consideraciones relativas al impacto econ¨®mico de las sentencias, que militan a favor de la continuidad jurisprudencial. Ahora bien, supongamos que las razones que acabo de exponer no son persuasivas. Supongamos, concretamente, que en el pleno del 5 de noviembre, la Sala Tercera decide confirmar el giro jurisprudencial, de modo que el prestatario ya no es el sujeto pasivo del impuesto, sino que lo es el banco. ?Cu¨¢les son las consecuencias? ?Deber¨¢ Hacienda devolver a los prestatarios lo pagado indebidamente? ?Con qu¨¦ base legal podr¨ªa el Tribunal Supremo modular los efectos de su pronunciamiento para evitar tales devoluciones? ?Y qu¨¦ ocurre con los bancos? ?Puede Hacienda girarles liquidaciones por el impuesto, a pesar de que los bancos confiaron en la correcci¨®n de la interpretaci¨®n efectuada por el Tribunal Supremo, cuya adecuaci¨®n a la Constituci¨®n fue respaldada de manera n¨ªtida por el Tribunal Constitucional? ?Y pueden los prestatarios demandar a los bancos por la v¨ªa civil? ?No est¨¢ en juego la responsabilidad patrimonial de la Administraci¨®n?

Hay que tener en cuenta que los prestatarios no pagaron el tributo en aplicaci¨®n de una cl¨¢usula contractual o de una condici¨®n general impuesta por los bancos, sino en cumplimento de la ley tributaria. Los bancos, en efecto, definieron un determinado tipo de inter¨¦s en funci¨®n de esa ley, confiando leg¨ªtimamente en la interpretaci¨®n que los altos tribunales ven¨ªan haciendo de la misma, y atendiendo en todo momento las indicaciones de las Administraciones tributarias. Est¨¢ claro que la Sala Tercera no va a poder zanjar el aspecto civil de la controversia el 5 de noviembre, por la sencilla raz¨®n de que no incumbe a su jurisdicci¨®n, sino a la jurisdicci¨®n encabezada por la Sala Primera del Supremo, determinar los efectos civiles del cambio jurisprudencial en materia tributaria.

En suma, es de esperar que los magistrados de la Sala Tercera, llamados como est¨¢n a generar certeza en el sistema jur¨ªdico, ser¨¢n sensibles a la necesidad de contar con muy buenas razones para abandonar una regla jurisprudencial bajo la cual todo un pa¨ªs se ha organizado durante varias d¨¦cadas a la hora de suscribir contratos de pr¨¦stamo con garant¨ªa hipotecaria, mientras el legislador no dio se?al alguna de que objetara al modo en que el Gobierno y la Administraci¨®n estaban aplicando la ley, y a la forma en que el Tribunal Supremo la estaba interpretando, con la confirmaci¨®n incluso del Tribunal Constitucional. De la lectura de la sentencia de 16 de octubre no se deducen razones suficientes para justificar un giro jurisprudencial de esta magnitud, que desencadenar¨ªa graves consecuencias para la imagen internacional de Espa?a.