La aversi¨®n europea al estado de excepci¨®n

Ning¨²n pa¨ªs europeo de nuestro entorno est¨¢ aplicando el estado de excepci¨®n o equivalentes en su alcance y significado. Francia ha prescindido de las medidas de excepci¨®n previstas en su Constituci¨®n (art¨ªculo 16). Por simple decreto del presidente de la Rep¨²blica de 16 de marzo, invocando el C¨®digo de Salud, se han impuesto medidas de confinamiento de personas en sus domicilios salvo en limitados casos previstos por el decreto.

El Conseil d¡¯?tat, en su dictamen de 18 de marzo, apoyaba un proyecto de ley del Gobierno ¡ªaprobado posteriormente el 23 de marzo por las C¨¢maras¡ª creando el estado de urgencia sanitaria. Lo apoyaba, pese a entender que no s¨®lo el C¨®digo de Salud, invocado en el decreto presidencial, amparaba las limitaciones al desplazamiento, sino tambi¨¦n el poder de polic¨ªa general del presidente y la vieja ¡°teor¨ªa jurisprudencial de las circunstancias excepcionales¡±, cuidadosamente eludida en el decreto presidencial, aunque esa teor¨ªa fuera distinta de cualquier estado de excepci¨®n.

En la prensa francesa se han hecho referencias, como cobertura adicional, al Reglamento Sanitario internacional de la OMS (art¨ªculos 15 y 18), al art¨ªculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que no considera violaci¨®n del derecho de la libertad de desplazamiento las restricciones y limitaciones por raz¨®n de pandemias, o a la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (art¨ªculo 52), que permite introducir en los derechos ¡°limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inter¨¦s general reconocidos por la Uni¨®n o a la necesidad de protecci¨®n de los derechos y libertades de los dem¨¢s¡± con remisi¨®n al Convenio Europeo de Derechos Humanos para interpretar los derechos y sus limitaciones.

Alemania reconoce la libertad de movimiento y residencia (art¨ªculo 11 de la Ley Fundamental) y, simult¨¢neamente, permite su ¡°restricci¨®n¡± no s¨®lo por ley, sino incluso ¡°en virtud de una ley¡±, para ¡°conjurar el peligro de epidemias¡± o ¡°cat¨¢strofes naturales¡±, entre otros supuestos: restricci¨®n, no suspensi¨®n. La Ley federal de Protecci¨®n contra las Infecciones (20/7/2000) es esa ley en cuya virtud los L?nder, por decreto, han adoptado las medidas restrictivas o limitativas que consideran apropiadas, incluido el confinamiento. El confinamiento se considera, pues, una restricci¨®n seg¨²n la Ley Fundamental, no una suspensi¨®n.

Italia ha regulado las medidas por decreto ley de 23 de febrero del presidente de la Rep¨²blica, a propuesta del Gobierno, eludiendo hablar de estado de excepci¨®n o figura semejante. Invoca la extraordinaria necesidad y urgencia de dictar normas contra la epidemia. Los derechos de libertad y desplazamiento contienen en la propia Constituci¨®n italiana (art¨ªculo 16) la menci¨®n de la sanidad como l¨ªmite intr¨ªnseco del derecho (no suspensi¨®n del mismo). El reconocimiento de derechos y, a la vez, de sus l¨ªmites intr¨ªnsecos ha facilitado su regulaci¨®n por decreto ley del presidente de la Rep¨²blica.

Los supuestos del estado de?alarma no tienen car¨¢cter pol¨ªtico, y los del estado de?excepci¨®n, s¨ª

Toda Europa tiene aversi¨®n, pues, al estado de excepci¨®n o equivalentes. No tiene sentido aplicarlo en Espa?a teniendo, para estos casos de cat¨¢strofes naturales o epidemias, una previsi¨®n espec¨ªfica: el estado de alarma. Menos a¨²n cuando nuestro propio Tribunal Constitucional, en la ¨²nica sentencia que ha pronunciado sobre el estado de alarma (STC 83/2016 FJ 8?), ya ha declarado que las medidas previstas en el art¨ªculo 11 de la Ley Org¨¢nica 4/1981 sobre Estados de Alarma, Excepci¨®n y Sitio (LOAES en lo sucesivo) no suponen suspensi¨®n de derecho fundamental de circulaci¨®n o residencia, sino mera restricci¨®n o limitaci¨®n de los mismos. Ratifica lo repetido en incontables sentencias en otros campos que diferencian entre suspensi¨®n de derechos fundamentales y su restricci¨®n o limitaci¨®n.

La aversi¨®n europea a aplicar a la pandemia ¡ªy a otras cat¨¢strofes naturales o industriales¡ª las medidas previstas para graves conflictos pol¨ªticos o de orden p¨²blico se reflej¨® en Espa?a en el debate constituyente, sobre inclusi¨®n del estado de alarma en la Constituci¨®n, y al aprobar la LOAES. Personalidades tan distintas como los diputados Gabriel Cisneros o Fernando Mor¨¢n, recientemente fallecido, coincidieron en lo que llamaban la despolitizaci¨®n del estado de alarma (al vincularlo con cat¨¢strofes naturales o tecnol¨®gicas) y en la politizaci¨®n del estado de excepci¨®n (al vincularlo con el orden p¨²blico y otras alteraciones de car¨¢cter pol¨ªtico).

Por ello, aplicar el estado de excepci¨®n a situaciones motivadas exclusivamente por acontecimientos naturales o tecnol¨®gicos supondr¨ªa una modalidad de violaci¨®n constitucional: un fraude de ley y, en ¨²ltimo extremo, de Constituci¨®n. Es decir, aplicar una norma para un fin distinto del previsto por ella o por la Constituci¨®n. No puede aplicarse el estado de excepci¨®n invocando los supuestos previstos espec¨ªficamente para el de alarma. Los supuestos del estado de alarma no tienen car¨¢cter pol¨ªtico, y los del estado de excepci¨®n, s¨ª. Ello significa que los diferentes estados recogidos en la LOAES no se aplican de forma gradual a las mismas situaciones, sino que cada uno se aplica a situaciones distintas.

No abramos las puertas al estado de excepci¨®n, para no repetir casos como los de Orb¨¢n o Duterte

Por lo dem¨¢s, las medidas a adoptar en ambos estados (art¨ªculo 11 para el estado de alarma y 20 para el de excepci¨®n) han de respetar exactamente la misma exigencia de que sea para las horas y lugares que se determinen. Pero se distinguen, aparte de sus diferentes causas legitimadoras, en que, en el de excepci¨®n, los derechos son sacrificados, mediante su suspensi¨®n, en aras de razones pol¨ªticas externas al derecho mismo; en el de alarma, los derechos ¡ªya previamente alterados intr¨ªnsecamente en sus l¨ªmites por la propia pandemia o cualquier otra cat¨¢strofe natural o tecnol¨®gica con incidencia en los derechos de los dem¨¢s, al ponerlos en peligro¡ª son restringidos hasta su l¨ªmite natural, delimitado por cada situaci¨®n.

Hace poco, un juez de Palencia ordenaba, en relaci¨®n con un contagiado que quer¨ªa abandonar el hospital, su internamiento forzoso invocando, entre otras cosas, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Ley de Medidas Especiales de Salud P¨²blica; en definitiva, el l¨ªmite intr¨ªnseco de todo derecho constatado en determinadas situaciones.

Aplicar el estado de excepci¨®n en supuestos de la alarma es inquietante para el futuro. Recu¨¦rdese al presidente de Hungr¨ªa, Orb¨¢n, denunciado en el Parlamento Europeo por aprovechar sus plenos poderes para fines ajenos a la pandemia. O al presidente de Filipinas, Duterte, ordenando a la polic¨ªa disparar a matar a quienes no respeten la cuarentena. O al mismo Trump aprovechando poderes de emergencia para expulsar inmigrantes sin documentaci¨®n, prescindiendo de leyes que exig¨ªan otros procedimientos.

La aversi¨®n europea a estados de excepci¨®n tal vez provenga de que Carl Schmitt, el m¨¢ximo te¨®rico de la excepci¨®n (que acab¨® siendo el jurista de c¨¢mara del III Reich), vacun¨® contra ella al identificar la excepci¨®n con la legitimidad que, como representante de la naci¨®n alemana, personificar¨ªa su presidente; legitimidad que consideraba deb¨ªa imperar sobre la simple legalidad, emanada de un pueblo dividido y enfrentado por intereses contrapuestos que no complac¨ªa demasiado a Schmitt. El presidente encarnar¨ªa la Naci¨®n eterna que, desde su Valhalla, tendr¨ªa legitimidad con su poder de excepci¨®n para aniquilar la legalidad de ese pueblo llano.

Hoy el estado de excepci¨®n es ya, desde luego, cosa bien distinta: domesticado por la ley y la Constituci¨®n entre los barrotes que lo enmarcan. No caigamos en la tentaci¨®n de abrirle portillos, no sea que en el futuro se invoque esa apertura para liberar, desbordando el fin constitucionalmente previsto, una fiera descontrolada contra los valores y la esencia de la democracia.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo es catedr¨¢tico em¨¦rito de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.