Mar¨ªa Luisa Balaguer, magistrada del Constitucional: ¡°Es necesaria una ley de la Monarqu¨ªa parlamentaria¡±

La catedr¨¢tica de Derecho Constitucional Mar¨ªa Luisa Balaguer (Almer¨ªa, 1953) lleva cinco a?os en el Tribunal Constitucional y se ha acostumbrado a ejercer su derecho a discrepar de la mayor¨ªa conservadora que manda en las sentencias. Tras dedicarse durante 25 a?os a la abogac¨ªa y la docencia, Balaguer combate ahora desde el sector progresista los fallos m¨¢s controvertidos del Tribunal.

Pregunta. El Constitucional anul¨® el confinamiento domiciliario del primer estado de alarma. ?Cree que Espa?a solo puede decretar un confinamiento domiciliario para combatir una pandemia declarando el estado de excepci¨®n, como dec¨ªa la sentencia?

Respuesta. Mi voto particular dec¨ªa que no, que todo lo contrario. La Ley org¨¢nica que regula los estados de alarma, excepci¨®n y sitio, establece tres supuestos. El estado de alarma, pensado fundamentalmente para epidemias; el estado de excepci¨®n estaba pensado m¨¢s en materia de terrorismo; y el estado de sitio estaba pensado para agresiones internacionales. Mi posici¨®n era que el estado de alarma era el estado id¨®neo. Otra cosa era, y yo lo discut¨ª en la ponencia, que el Estado hubiese tenido que guardar una proporcionalidad con relaci¨®n a la medida que estaba adoptando. De la misma manera que se dijo que una persona pod¨ªa salir a pasear a un animal o a cuidar a una persona anciana, quiz¨¢s hubiera sido menos rigorista y eso al final fue lo que determin¨® que se considerase por el Tribunal que se hab¨ªa violado el contenido esencial del derecho. Pero cuando esto se adopta por primera vez, el Gobierno est¨¢ en blanco en cuanto a las medidas que deb¨ªa adoptar. Era una situaci¨®n in¨¦dita dentro de nuestra cultura. En el derecho comparado no hay ni una sola sentencia de ning¨²n tribunal que haya considerado excesivas medidas como las que conten¨ªa ese real decreto. El est¨¢ndar mundial fue el de un encierro total y absoluto habida cuenta de la propagaci¨®n del virus, que era exponencial.

¡°En el derecho comparado no hay ni una sola sentencia de ning¨²n tribunal que haya considerado excesivas medidas como las que conten¨ªa ese real decreto [del estado de alarma]¡±

P. ?Le sorprendi¨® que el Constitucional anulase el confinamiento con una mayor¨ªa m¨ªnima?

R. Mi capacidad de sorpresa est¨¢ siendo ilimitada, no solo en el Tribunal Constitucional sino en otros ¨®rdenes de la vida. Respeto las posiciones que se debatieron en el pleno. Lo bueno que tienen los tribunales constitucionales es la posibilidad de ejercer tu derecho discrepante en un voto particular. Yo soy una de las magistradas que m¨¢s votos particulares tiene. Pero el ponente y la mayor¨ªa, que fue exigua, solamente seis personas [de 11], est¨¢n en su derecho de hacer la sentencia que consideren en funci¨®n de criterios t¨¦cnicos. No tengo la sensaci¨®n de estar en un tribunal que intenta deshacer al Gobierno.

P. Usted hizo un voto particular con el magistrado Xiol en el que consideraron desproporcionadas algunas penas impuestas a los independentistas catalanes. Eso ha provocado que alg¨²n magistrado del Supremo haya trasladado a EL PA?S que ese voto particular dar¨¢ alas a los independentistas y permitir¨¢ al Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenar a Espa?a por la sentencia del proc¨¦s. ?Le preocupa?

R. No me preocupa por varias razones. Primero, no creo que dos votos particulares hagan cambiar el criterio del Tribunal de Estrasburgo, para nada. El Supremo debe entender que una vez que se dicta una sentencia, el Constitucional lo que hace es constatar c¨®mo se aplica la ley penal desde el punto de vista de la Constituci¨®n. Aqu¨ª, intent¨¦ apoyar esa sentencia y de hecho la apoy¨¦ en su totalidad salvo en el detalle que ahora le explicar¨¦.

P. Esos magistrados del Supremo entienden que su voto particular excede las funciones que la ley atribuye al Constitucional como tribunal de garant¨ªas al entrar a valorar la proporcionalidad de la pena. ?Comparte este criterio?

R. En el voto particular hice expresa menci¨®n a que yo consideraba que el delito estaba bien encuadrado y la calificaci¨®n, jur¨ªdicamente bien hecha; no quit¨¦ la raz¨®n al Supremo en ese ¨¢mbito. ?Cu¨¢l era la diferencia? Pues la diferencia ven¨ªa en una sentencia que era la 136/99 que dict¨® el Constitucional en relaci¨®n con la mesa de Herri Batasuna, revocando una sentencia del Supremo porque no se hab¨ªan graduado suficientemente bien las penas conforme al C¨®digo Penal. Sobre la base de esa sentencia, que ya es jurisprudencia del Constitucional y que, por tanto, a m¨ª me parec¨ªa razonable que la mayor¨ªa la hubiese seguido, el compa?ero Xiol y yo consider¨¢bamos que calificando correctamente el tipo, lo que no se hab¨ªa hecho era cuantificar correctamente las penas de todas esas personas en relaci¨®n con su grado de participaci¨®n en el delito. Desde nuestro punto de vista, un se?or que arenga a una masa de personas a una movilizaci¨®n, en la medida que era el presidente de una asociaci¨®n [con relaci¨®n a Jordi S¨¤nchez y Jordi Cuixart, condenados a nueve a?os de c¨¢rcel por un delito de sedici¨®n], no tiene el mismo grado de implicaci¨®n que el presidente de una comunidad o que la presidenta de la mesa del parlamento. Su grado de implicaci¨®n con respecto a la posibilidad de alterar la territorialidad del Estado, que era de lo que se trataba, era muy diferente y nosotros como tribunal deber¨ªamos de haber visto que no era la misma pena y no se pod¨ªa graduar de la misma forma. Era una cuesti¨®n puramente t¨¦cnica, y as¨ª lo hice constar en el voto particular. Se trataba solamente de haber tenido en cuenta esta cuesti¨®n.

¡°No creo que dos votos particulares hagan cambiar el criterio del Tribunal de Estrasburgo [sobre la sentencia del ¡®proc¨¦s¡¯]¡±

P. ?Y por eso consideraron inconstitucional la sentencia?

R. La Ley Org¨¢nica del Tribunal Constitucional muchas veces no nos permite estar de acuerdo con las sentencias en la inmensa mayor¨ªa y tener una peque?a o mediana disensi¨®n. Esto pasa mucho, y a m¨ª me apena porque habr¨ªa que reformar la Ley Org¨¢nica del Tribunal Constitucional. En recursos de inconstitucionalidad, donde yo puedo estar de acuerdo con todo el articulado de una ley, pero no con un p¨¢rrafo, no puedo votar a favor, tengo que votar en contra.

P. ?La dej¨® satisfecha la sentencia sobre la Ley de Seguridad Ciudadana que avalaba las devoluciones en caliente?

R. Hice un voto particular muy extenso que abarcaba varios preceptos. El tema de las devoluciones en caliente me dej¨® insatisfecha. Hab¨ªa una inseguridad jur¨ªdica importante en la redacci¨®n final que proporcion¨® el Tribunal. Y la inseguridad jur¨ªdica en temas como la inmigraci¨®n habr¨ªa que haberlo cuidado m¨¢s. Yo hubiera declarado inconstitucional la Ley de Seguridad Ciudadana en algunos puntos, s¨ª. Estas cosas hay que tenerlas en cuenta. Es como otro voto particular que hice en solitario sobre el d¨ªa de reflexi¨®n de las campa?as electorales. El Constitucional tiene que digitalizarse, adoptar una mentalidad de que la Constituci¨®n nuestra que es anal¨®gica tiene que convertirse ya en digital. Si t¨² el d¨ªa de reflexi¨®n pones una multa a un medio de prensa porque ha hecho campa?a, pues tendr¨ªas que encerrar a las personas ese d¨ªa, no dejar que se comuniquen por WhatsApp ni salgan a la calle; cortar totalmente la sociedad digital el d¨ªa de reflexi¨®n. Y despu¨¦s de todo, ?para qu¨¦? ?La persona que va a votar ma?ana no tiene ya formado su criterio? Vi muy sorprendente que mis compa?eros no me entendieran en ese sentido.

¡°Hubiera declarado inconstitucional la Ley de Seguridad Ciudadana en algunos puntos¡±

P. ?Hay que reformar la Constituci¨®n para definir mejor si la inviolabilidad del Rey se refiere a cuestiones de su funci¨®n p¨²blica o tambi¨¦n alcanza a las actividades de su vida privada?

R. Es que no est¨¢ claro. Si se abordara una reforma constitucional, tratar¨ªa muchas cuestiones de la monarqu¨ªa que en su momento no se pensaron siquiera. Lo que me parece important¨ªsimo y se podr¨ªa hacer es una ley de la monarqu¨ªa que englobase todo el desarrollo constitucional previendo todas las situaciones posibles que se puedan plantear en un estatuto jur¨ªdico de la monarqu¨ªa. Est¨¢ prevista incluso la reforma de la l¨ªnea sucesoria, aunque ya se puede considerar que el art¨ªculo 57 [que impone la prevalencia del var¨®n sobre la mujer] se puede considerar inconstitucional, pero sobre todo es necesario un estatuto jur¨ªdico de la monarqu¨ªa. Es decir, una ley de la monarqu¨ªa parlamentaria y esto es lo que yo creo que deber¨ªa contemplar situaciones como esta.

P. ?Para qu¨¦ asuntos es partidaria de reformar la Constituci¨®n?

R. Las reformas constitucionales son muy habituales en Alemania, en Francia y otros pa¨ªses. Nosotros tenemos una Constituci¨®n muy moderna, pero es anterior a nuestra integraci¨®n en Europa. Desde el punto de vista del derecho europeo, se exige una reforma en profundidad. Pero, adem¨¢s, en materia de derechos fundamentales me parece tambi¨¦n muy importante, porque los derechos que se consideraron en su d¨ªa como fundamentales, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, la seguridad, etc¨¦tera. Hoy, sin embargo, est¨¢n bastante maximizados con respecto a otros que est¨¢n muy preteridos como son el derecho a la salud o el derecho a la vivienda. Creo que algunos de los principios rectores tendr¨ªan que ser derechos fundamentales de inmediata aplicaci¨®n sin necesidad de una interposici¨®n legislativa. Y luego hay todav¨ªa un cierto centralismo en el Estado que viene de la propia Constituci¨®n. Son reformas t¨¦cnicas, no ideol¨®gicas, que mejorar¨ªan much¨ªsimo. Hay un libro escrito por unos compa?eros de Murcia que habla de la necesidad de ir a una Constituci¨®n digital, porque la Constituci¨®n anal¨®gica ahora mismo est¨¢ muy rebasada en ¨¢mbitos como el algoritmo y todo esto que se conoce como capitalismo de la vigilancia y esto la Constituci¨®n lo deber¨ªa reflejar.