El borrador de sentencia sobre el aborto: ¡°El ¡®nasciturus¡¯ no es titular del derecho a la vida¡±

El pleno del Tribunal Constitucional ¡ªcompuesto en esta ocasi¨®n por siete magistrados del sector progresista y tres del conservador¡ª se reunir¨¢ este martes, 7 de febrero, para intentar acordar por fin una sentencia sobre el recurso que m¨¢s tiempo lleva esperando resoluci¨®n en los cajones del tribunal: el que present¨® el PP contra la ley del aborto de 2010. Los magistrados debatir¨¢n sobre la base de la ponencia (borrador de sentencia) que ha elaborado el magistrado Enrique Arnaldo, del sector conservador. En esa ponencia, Arnaldo hace una defensa inequ¨ªvoca de la esencia de la ley ¡ªel modelo de plazos, que reconoce el derecho de la mujer a abortar en las primeras 14 semanas de embarazo sin dar explicaciones ni tener que cumplir requisitos¡ª y solo aprecia inconstitucionalidad en un asunto: la forma en la que la mujer ha de ser informada antes de tomar su decisi¨®n.

El ponente, que lleg¨® al tribunal en noviembre de 2021 a propuesta del PP, pide evitar en este caso los ¡°juicios morales, que son por esencia personal¨ªsimos¡±. ¡°No se trata de dar respuesta a un conflicto entre el Derecho y la moral, sino de resolver si una ley determinada es o no conforme con la Constituci¨®n, y en esa resoluci¨®n no hay otro soporte para el Tribunal Constitucional que la propia Norma suprema¡±, subraya. ¡°Es un conflicto estrictamente jur¨ªdico, que con criterios jur¨ªdicos ha de ser resuelto¡±. Lo que sigue es un resumen de las 91 p¨¢ginas de la ponencia, a la que ha tenido acceso EL PA?S:

El conflicto entre el ¡®nasciturus¡¯ y la madre

El argumento principal del recurso del PP era que el modelo de plazos es, en la pr¨¢ctica, un modelo de aborto libre, porque durante las primeras 14 semanas de embarazo despoja al nasciturus (el concebido y a¨²n no nacido) de cualquier protecci¨®n. De esa manera, seg¨²n el PP, se vulnera el art¨ªculo 15 de la Constituci¨®n ¡ªel que establece de forma ambigua que ¡°todos¡± tienen derecho a la vida¡ª y se vulnera tambi¨¦n la sentencia del Constitucional que en 1985 aval¨® la ley de supuestos del Gobierno de Felipe Gonz¨¢lez. Aquella sentencia obligaba a ponderar dos deberes: proteger al nasciturus y respetar los derechos fundamentales de la mujer. Al desaparecer los supuestos y por tanto los requisitos, sosten¨ªa el PP, ya no hay ponderaci¨®n: solo cuentan los derechos de la mujer.

El magistrado Arnaldo, citando la propia sentencia de 1985 y otras del tribunal, deja en primer lugar clara una cuesti¨®n: ¡°En nuestro ordenamiento, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, el nasciturus no es titular del derecho a la vida¡±. S¨®lo los nacidos ¡ªen tanto que personas¡ª son titulares de ese derecho. El nasciturus, eso s¨ª, es un ¡°bien jur¨ªdico constitucionalmente protegido¡±. Y ese ¡°deber de protecci¨®n del Estado de la vida prenatal¡± se manifiesta ¡°en dos obligaciones b¨¢sicas: ¡°la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestaci¨®n, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protecci¨®n efectiva de la misma y que, dado el car¨¢cter fundamental de la vida, incluya tambi¨¦n, como ¨²ltima garant¨ªa, las normas penales¡±.

Pero que el Estado tenga el deber de proteger al nasciturus, sostiene el ponente, no quiere decir necesariamente que deba hacerlo por la v¨ªa de establecer sanciones penales. Ni el art¨ªculo 15 ni ning¨²n otro de la Constituci¨®n imponen ¡°la penalizaci¨®n del aborto¡±, se?ala. Y que la sentencia de 1985 avalara el modelo de supuestos no quiere decir ¡°que la Constituci¨®n excluya otros¡±. Para sostener su tesis, Arnaldo cita esta frase de aquella primera sentencia sobre el aborto: ¡°Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultar¨ªa totalmente inadecuado¡±.

La v¨ªa penal no es la ¨²nica

Si no es imprescindible recurrir a la v¨ªa penal, ?qu¨¦ otra forma hay de garantizar que se produce la debida protecci¨®n del nasciturus por parte del Estado? El magistrado responde: la f¨®rmula que estableci¨® el legislador en 2010 es que ¡°la tutela de la vida prenatal¡± durante las primeras 14 semanas de gestaci¨®n ¡°se articula a trav¨¦s de una doble v¨ªa: la informaci¨®n a la mujer embarazada acerca de los derechos, prestaciones y ayudas p¨²blicas a la maternidad y el periodo de reflexi¨®n de al menos tres d¨ªas desde la recepci¨®n de esa informaci¨®n¡±. ¡°Todo ello orientado a favorecer una decisi¨®n consciente y meditada de la mujer en la resoluci¨®n del conflicto¡±, se?ala.

Y esa f¨®rmula, dice Arnaldo, es ¡°razonablemente suficiente¡± y, por tanto, perfectamente constitucional: ¡°El legislador pondera los intereses en conflicto y articula un modelo de protecci¨®n alternativo al Derecho penal [...] al entender que en esa primera fase del embarazo, en la que la vida en formaci¨®n es completamente dependiente de la vida de la madre, tiene m¨¢s posibilidades de proteger al nasciturus cuando act¨²a con la madre y no en su contra¡±, elabora Arnaldo.

¡°La intervenci¨®n de un tercero que constate la existencia de un conflicto y pondere los valores en conflicto no resulta una exigencia constitucional¡±, insiste la ponencia. ¡°Adem¨¢s¡±, remata, ¡°la intervenci¨®n determinante de un tercero distorsionar¨ªa un sistema en cuya concepci¨®n resulta esencial que la decisi¨®n final est¨¦ en manos de la mujer y que la intervenci¨®n de terceros se articule en el momento del asesoramiento y no en el de la decisi¨®n¡±.

La informaci¨®n, verbal. Y el periodo de reflexi¨®n, imprescindible

La ponencia incluye, no obstante, un importante matiz a esa declaraci¨®n de constitucionalidad del modelo de plazos: este es constitucional, se?ala Arnaldo, porque existe esa protecci¨®n al nasciturus por la v¨ªa de informar a la mujer de todas las alternativas al aborto y darle un per¨ªodo de reflexi¨®n de tres d¨ªas. Por tanto, ese es un requisito ¡°necesario¡±, porque ¡°de otro modo no podr¨ªa hablarse verdaderamente de un consentimiento informado¡±. El actual Gobierno de PSOE-Unidas Podemos ha eliminado el requisito de la informaci¨®n previa a la mujer y los tres d¨ªas de reflexi¨®n (en una reforma puntual de la ley que est¨¢ a punto de ser aprobada), pero eso queda fuera del alcance de esta sentencia, que se refiere exclusivamente a la ley de 2010, la que aprob¨® el Ejecutivo de Jos¨¦ Luis Rodr¨ªguez Zapatero.

¡°Informaci¨®n personalizada, suficiente, clara y comprensible a la mujer embarazada acerca de los extremos se?alados, y periodo de reflexi¨®n aparecen como requisitos indisociablemente unidos y constituyen el presupuesto necesario para que la mujer pueda adoptar de manera libre, consciente y meditada una decisi¨®n acerca de la interrupci¨®n o no de su embarazo, en forma compatible con el derecho a la protecci¨®n de la vida prenatal¡±, argumenta la ponencia. ¡°En la medida en que el impugnado art¨ªculo 14 de la Ley Org¨¢nica 2/2010 establece estos requisitos [...] ha de concluirse, como ya hemos se?alado, que el precepto no puede merecer reproche constitucional, pues la soluci¨®n del legislador, que determina la renuncia a la protecci¨®n penal durante ese periodo, descansa en una adecuada ponderaci¨®n de los bienes y derechos en conflicto¡±.

Y en relaci¨®n con este asunto de la informaci¨®n a la embarazada se produce el ¨²nico elemento inconstitucional de la ley, seg¨²n Arnaldo: el ponente sostiene que la informaci¨®n ¡°ha de proporcionarse verbalmente, como regla general, dejando constancia en la historia cl¨ªnica, y debe comprender, como m¨ªnimo, la indicaci¨®n de la finalidad y la naturaleza de cada intervenci¨®n, sus riesgos y sus consecuencias, as¨ª como de las consecuencias m¨¦dicas, psicol¨®gicas y sociales de la prosecuci¨®n del embarazo o de la interrupci¨®n del mismo¡±. Eso es as¨ª, dice el magistrado, porque la ley del aborto de 2010 remite en este punto a la ley de autonom¨ªa del paciente de 2002, y esa norma establece que la informaci¨®n facilitada al paciente debe ser verbal, ¡°como regla general¡±. As¨ª, Arnaldo propone declarar ¡°inconstitucional y nulo¡± el ¨²ltimo inciso del art¨ªculo 17.5 de la ley del aborto de 2010, que plantea dar a la embarazada la informaci¨®n por escrito y hacerlo de forma verbal s¨®lo ¡°si la mujer lo solicita¡±.

No queda claro, no obstante, si la ponencia establece que debe darse de forma verbal ¨²nicamente la informaci¨®n referida a los riesgos m¨¦dicos de la intervenci¨®n o tambi¨¦n la informaci¨®n sobre las alternativas al aborto y las ayudas p¨²blicas a la maternidad. Fuentes del sector progresista del Constitucional interpretan lo segundo, y por eso rechazan aceptar esta propuesta del ponente.

Permiso paterno para las menores

La ponencia no se pronuncia sobre uno de los aspectos controvertidos de la ley de 2010: el derecho de las mujeres de 16 y 17 a?os a abortar sin tener que contar con permiso de sus padres. Y no lo hace porque, en 2015, la ley fue modificada en ese punto: el Gobierno de Mariano Rajoy reintrodujo la obligaci¨®n del permiso paterno, y por tanto, dice Arnaldo, se ha producido una ¡°desaparici¨®n sobrevenida del objeto del presente recurso¡± en ese punto concreto.

La paradoja es que precisamente ese art¨ªculo de la ley est¨¢ a punto de ser modificado ahora de nuevo en sentido contrario: el Gobierno ha vuelto a eliminar la necesidad de permiso paterno en esos casos de mujeres de 16 y 17 a?os. Pero Arnaldo avisa ya de que eso no cambia la premisa: ¡°La regla general en el recurso de inconstitucionalidad¡±, subraya, ¡°es que carecer¨ªa de sentido [...] que este tribunal se pronuncie sobre normas que el propio legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento de modo total [...], sin que pueda excepcionarse esta regla por el hecho de que el legislador ulteriormente la restablezca en t¨¦rminos an¨¢logos a los que figuraban en la versi¨®n inicial del texto legal que fue objeto del recurso de inconstitucionalidad¡±.

El aborto por anomal¨ªas fetales

En su recurso de 2010, el PP no s¨®lo rechazaba el modelo de plazos para el aborto, sino que sosten¨ªa que la malformaci¨®n fetal ten¨ªa que dejar de ser un supuesto legal para permitir a una mujer interrumpir su embarazo. Para argumentarlo, los populares equiparaban el aborto de un feto con ¡°graves anomal¨ªas¡± a las leyes de exterminio y esterilizaci¨®n nazis, y denunciaban que supon¨ªa una ¡°discriminaci¨®n¡± del nasciturus similar a la discriminaci¨®n por motivos de raza. Afirmaban tambi¨¦n, remiti¨¦ndose a la sentencia de 1985, que ese supuesto legal pudo tener sentido en una ¨¦poca en la que el Estado no dispon¨ªa de medios suficientes para atener a las personas con graves discapacidades, pero que ahora (en 2010), con muchos m¨¢s medios y una Ley de Dependencia, ya no hab¨ªa lugar a esa ¡°discriminaci¨®n¡±.

El borrador de sentencia rechaza rotundamente esos argumentos. Arnaldo insiste en que el nasciturus ¡°no es titular del derecho a la vida ni de derecho fundamental alguno¡±: ni a la igualdad ni a la no discriminaci¨®n. Y no le es aplicable ninguna normativa nacional ni internacional al respecto. En cuanto a que el desarrollo de las medidas asistenciales del Estado hayan convertido en innecesario ese supuesto, lo descarta tambi¨¦n: ¡°Incluso si el aspecto asistencial estuviera cubierto (algo que no se acredita en el recurso ni resulta una evidencia no necesitada de acreditaci¨®n, ni puede valorarse en este procedimiento de inconstitucionalidad), ello supondr¨ªa ignorar todos los otros aspectos no meramente asistenciales que implica la maternidad en tales circunstancias, y que convierten en inexigible la imposici¨®n bajo amenaza penal de la continuaci¨®n del embarazo¡±, subraya.

Arnaldo s¨ª vuelve a poner un matiz a la constitucionalidad del art¨ªculo 15 en el apartado que autoriza el aborto, sin l¨ªmite de plazo, por ¡°enfermedad extremadamente grave e incurable¡± del feto: ese supuesto espec¨ªfico debe ser considerado constitucional siempre y cuando se entienda que ¡°no autoriza la pr¨¢ctica de abortos sobre fetos viables por el mero hecho de presentar alg¨²n tipo de discapacidad f¨ªsica, mental, intelectual o sensorial¡±. ¡°Lo que excluye¡±, dice, ¡±que pueda entenderse l¨ªcito el aborto de fetos que presenten alg¨²n tipo de discapacidad¡± fuera de los plazos legales.

Por ¨²ltimo, el PP recurri¨® el art¨ªculo 15 de la ley en otro aspecto: el apartado que permite abortar hasta las 22 semanas de gestaci¨®n si existe un ¡°grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada¡±. Los populares entend¨ªan que otro art¨ªculo de la ley, el 2, abr¨ªa la puerta a que dentro del concepto ¡°riesgo para la salud de la madre¡± se incluyera una indeterminada ¡°salud social¡±, no objetivable. La ponencia concluye que esa es una mera hip¨®tesis sin base de los recurrentes. ¡°El t¨¦rmino ¡®salud¡¯ se refiere a la salud f¨ªsica o ps¨ªquica, como se deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios. As¨ª entendido, el art 15 a) de la Ley Org¨¢nica 2/2010 no es inconstitucional¡±, replica Arnaldo.

La objeci¨®n de conciencia, m¨¢s delimitada

La ponencia no acepta tampoco la cr¨ªtica del PP a la regulaci¨®n de la objeci¨®n de conciencia de los m¨¦dicos (su derecho a negarse a practicar abortos por motivos religiosos o de conciencia) que recoge la ley de 2010. Pero s¨ª plantea delimitar mejor su alcance. La ley dice, en su art¨ªculo 19.2, que ¡°los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupci¨®n voluntaria del embarazo tendr¨¢n el derecho de ejercer la objeci¨®n de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestaci¨®n puedan resultar menoscabadas¡±. Ese art¨ªculo, se?ala el borrador de sentencia, es constitucional siempre y cuando se interprete de esta manera: ¡°Que no se refiere exclusivamente a los profesionales que llevan a cabo la pr¨¢ctica de la intervenci¨®n misma en los centros de la red sanitaria p¨²blica o en los acreditados, sino que incluye tambi¨¦n a los profesionales sanitarios implicados en las actuaciones previas del proceso que lleva a la interrupci¨®n del embarazo por causas m¨¦dicas a que se refieren los arts. 15 y 16 de la Ley Org¨¢nica 2/2010 [es decir, la elaboraci¨®n de dict¨¢menes m¨¦dicos para determinar las anomal¨ªas del feto] y que no excluye tampoco a otros que puedan tener una implicaci¨®n ulterior, como son los encargados de recoger y destruir los restos derivados de la pr¨¢ctica del aborto¡±.

Formaci¨®n sanitaria con ¡°perspectiva de g¨¦nero¡±

El recurso del PP cuestionaba los art¨ªculos de la ley que obligan a introducir la ¡°perspectiva de g¨¦nero¡± en la formaci¨®n de los sanitarios, por considerarlo una imposici¨®n ideol¨®gica. La ponencia rechaza esa cr¨ªtica. ¡°La ¡®perspectiva de g¨¦nero¡¯¡±, afirma el borrador de sentencia, ¡°no puede entenderse como una ideolog¨ªa, sino como un enfoque metodol¨®gico, que significa tomar en consideraci¨®n las singularidades del hombre y la mujer en el dise?o y ejecuci¨®n de las pol¨ªticas p¨²blicas con el objetivo de promover la igualdad efectiva y real entre mujeres y hombres y eliminar las desigualdades constitutivas de discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo¡±.

Una defensa rotunda del modelo de plazos

La ponencia redactada por Enrique Arnaldo est¨¢ llena de afirmaciones en defensa del sistema de plazos como un modelo plenamente constitucional para regular el aborto. El magistrado empieza remarcando que ese modelo ¡°se halla en consonancia con las legislaciones sobre interrupci¨®n voluntaria del embarazo de los pa¨ªses de nuestro entorno, cuyas Constituciones, por cierto, reconocen y garantizan el derecho a la vida en t¨¦rminos similares a los de la Constituci¨®n espa?ola¡±. Y rechaza la interpretaci¨®n que hac¨ªa el PP, esto es, que la sentencia del Constitucional de 1985 cerraba la puerta a cualquier modelo que no fuera el de supuestos despenalizados: ¡°La Constituci¨®n no es un programa cerrado, sino un texto abierto¡±, dice Arnaldo, y a?ade que, ¡°sin perjuicio de la importancia de esta doctrina¡±, ni la sentencia de 1985 ¡°ni ninguna otra¡± constituyen ¡°el par¨¢metro de control de constitucionalidad a aplicar por este tribunal¡±, que s¨®lo est¨¢ sometido a la Constituci¨®n.

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