El ¡®lawfare¡¯ existe, hablemos de ¨¦l

Los sistemas pol¨ªticos no son mecanismos de relojer¨ªa. Por muy bien dise?adas que est¨¦n las reglas institucionales, el componente humano resulta fundamental. Hay al menos dos razones por las que ello es as¨ª. En primer lugar, es imposible que las reglas del sistema anticipen todos los problemas que puedan surgir en el futuro. En este sentido, las constituciones son, necesariamente, ¡°contratos imperfectos¡±. Cuando aparecen situaciones imprevistas, no hay manual de instrucciones: corresponde a los pol¨ªticos buscar soluciones inspir¨¢ndose en los principios rectores del sistema constitucional. Por ejemplo, hemos comprobado recientemente que no hay un criterio claro de c¨®mo debe proceder el rey a la hora de proponer un candidato a la presidencia del Gobierno.

En segundo lugar, la pol¨ªtica funciona mediante una combinaci¨®n de reglas escritas (formales) y no escritas (informales). La resistencia del Partido Popular a cooperar en la renovaci¨®n del Consejo General del Poder Judicial es una violaci¨®n clara de una regla informal. Nuestro sistema institucional da por supuesto que las fuerzas pol¨ªticas negociar¨¢n para proceder a la renovaci¨®n de los ¨®rganos constitucionales. Sin embargo, eso requiere un cierto compromiso con el sistema que ya no depende de reglas, sino de la voluntad humana. En general, los pol¨ªticos son cruciales en el mantenimiento de las reglas informales.

Quiz¨¢ lo m¨¢s parecido a un mecanismo de relojer¨ªa en la esfera pol¨ªtica sea la divisi¨®n de poderes que toda democracia liberal instaura. Mediante los frenos y contrapesos institucionales, se pretende definir un complejo reparto de tareas en virtud del cual los servidores que ocupan los distintos cargos del Estado (en el legislativo, en el ejecutivo y en el judicial) tengan incentivos para cumplir con sus obligaciones y no abusen del poder que ejercen.

En la divisi¨®n de poderes, las mayores prevenciones se aplican al ejecutivo y el legislativo. En el caso del poder judicial, se busca preservar su independencia con respecto a los otros dos poderes. Desde sus or¨ªgenes, se ha considerado siempre que el poder judicial era el m¨¢s d¨¦bil de los tres y, por tanto, en palabras de Alexander Hamilton, ¡°el menos peligroso para los derechos que establece la Constituci¨®n, puesto que su capacidad para perturbarlos o menoscabarlos ser¨¢ menor¡± (Art¨ªculo Federalista 78, 28 mayo de 1788). Esta debilidad nace del hecho de que las sentencias judiciales solo son efectivas si el poder ejecutivo las lleva a t¨¦rmino, encarcelando o multando a los infractores de la ley.

Al recurrir a la terminolog¨ªa t¨ªpica de la Ilustraci¨®n sobre las facultades, Hamilton identific¨® al Ejecutivo con la fuerza, al legislativo con la voluntad y al judicial con el discernimiento. Lo que ni Hamilton ni ninguno de los te¨®ricos de la ¨¦poca pensaron es que el poder judicial pudiera adquirir voluntad propia. De ah¨ª que el equilibrio del sistema pol¨ªtico se asiente sobre una regla informal que establece que los jueces no pueden interferir en los asuntos pol¨ªticos. La regla informal no es m¨¢s que un principio de autocontenci¨®n mediante el cual los jueces renuncian a utilizar su poder de promover causas pol¨ªticas. Cuando ese principio se diluye, nos adentramos en un terreno pantanoso, que cubre desde lo que podr¨ªamos llamar ¡°discriminaci¨®n legal¡± al lawfare.

Se ha armado gran revuelo en Espa?a porque el PSOE y Junts hayan pactado un documento en el que se hace una referencia un tanto ambigua al concepto de lawfare. No s¨¦ si el PSOE ha hecho bien o no admitiendo que el lawfare existe, ni s¨¦ si era oportuno hacerlo en este momento. Pero el concepto hace tiempo que circula y se maneja para describir ciertas situaciones l¨ªmite. En espa?ol contamos con varias monograf¨ªas dedicadas al tema y en ingl¨¦s hay una abundante literatura al respecto. La traducci¨®n m¨¢s aproximada ser¨ªa ¡°guerra judicial¡±. Aunque en un principio se us¨® el t¨¦rmino en contextos b¨¦licos, como una estrategia alternativa o complementaria a la puramente militar, luego ha ido expandi¨¦ndose para referirse a estrategias jur¨ªdicas de destrucci¨®n o deslegitimaci¨®n de fuerzas o figuras pol¨ªticas, a menudo con la colaboraci¨®n de medios de comunicaci¨®n que amplifican el esc¨¢ndalo que se supone destruir¨¢ la reputaci¨®n de la v¨ªctima.

El lawfare presupone una aplicaci¨®n torcida del derecho. Esto no significa que se pase por encima de la ley, sino que se recurra a la misma de manera parcial, interpretando los preceptos legales de forma interesada, en ocasiones con excesiva literalidad o con una literalidad que no se emplea en todos los casos, y siempre con una intencionalidad pol¨ªtica ¨²ltima. En principio, el poder judicial cuenta con mecanismos internos de revisi¨®n para corregir una aplicaci¨®n indebida de la ley, pero hay ocasiones en que dichos mecanismos se bloquean si hay intereses pol¨ªticos de por medio.

Aunque una parte mayoritaria de los jueces se niega a considerar siquiera como una posibilidad la existencia de casos de abuso judicial con motivaciones pol¨ªticas, en una reacci¨®n t¨ªpicamente corporativista, creo que ser¨ªa conveniente abrir un debate amplio sobre lawfare, discriminaci¨®n judicial o como queramos llamar al asunto. De hecho, deber¨ªa haberse abierto hace unos a?os, cuando se hizo evidente la guerra judicial contra Podemos, en la que algunos fiscales y jueces se apoyaron en medios de comunicaci¨®n y fuerzas de seguridad del Estado para lanzar todo tipo de acusaciones contra este grupo pol¨ªtico mientras el resto de partidos y la mayor¨ªa de los medios miraban para otro lado o apoyaban con entusiasmo el papel salvador de los tribunales. Hubo informes trucados, acusaciones infundadas, dilaciones indebidas, titulares falsos y causas judiciales artificiales. No es casualidad que uno de los principales protagonistas de ese episodio de lawfare sea el mismo juez Manuel Garc¨ªa-Castell¨®n que, cuatro a?os despu¨¦s de los hechos, acusa ahora, de un modo estrafalario, a Carles Puigdemont y Marta Rovira de terrorismo, tratando de evitar que puedan beneficiarse de la ley de amnist¨ªa que previsiblemente se aprobar¨¢ en los pr¨®ximos meses.

Aparte del caso de Podemos, creo que a estas alturas hay base para afirmar que se ha producido tambi¨¦n una persecuci¨®n judicial a los l¨ªderes independentistas catalanes. Por supuesto que se han seguido todos los procedimientos para que el proceso penal no descarrilara, pero durante dicho proceso hubo una colusi¨®n entre fiscales y magistrados para establecer una acusaci¨®n por rebeli¨®n que no ten¨ªa base y que sirvi¨® para tomar las medidas preventivas m¨¢s duras e interferir gravemente en varios procesos electorales (auton¨®micos y europeos). Dichas acusaciones de rebeli¨®n fueron la base con la que se construy¨® la tesis del ¡°golpe de Estado¡±, la tesis que m¨¢s ha envilecido la pol¨ªtica espa?ola en estos a?os. A mi juicio, el principio de autocontenci¨®n de los jueces qued¨® hecho a?icos. Magistrados y fiscales del Tribunal Supremo, mayoritariamente conservadores, con el apoyo expl¨ªcito del Gobierno de Mariano Rajoy y de casi todos los medios de comunicaci¨®n, se arrogaron una tarea que no les correspond¨ªa: dar escarmiento a los l¨ªderes independentistas para garantizar la unidad nacional y sanar el orgullo herido del nacionalismo espa?ol.

Resulta tramposo refugiarse en la divisi¨®n de poderes y la fragilidad del poder judicial para abortar un debate sobre lawfare que no deber¨ªamos postergar m¨¢s. Si en Espa?a hemos hablado largo y tendido sobre los abusos de los poderes representativos (legislativo y ejecutivo), ?c¨®mo no vamos a poder conversar sobre abuso judicial?