El Tribunal Constitucional y las sentencias sobre los ERE: el normal funcionamiento de las instituciones (y III)

Han sido muchas las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que, desde que se cre¨®, han declarado la vulneraci¨®n de derechos fundamentales por las resoluciones del Tribunal Supremo o por las de otros ¨®rganos del poder judicial. Nada de eso es extraordinario ni aqu¨ª ni en otros pa¨ªses europeos, como tampoco lo es que hayan anulado normas del poder legislativo o actos del poder ejecutivo por la misma raz¨®n o por infringir otros preceptos de la Constituci¨®n o la ley. La divisi¨®n de poderes (y los tribunales constitucionales son un nuevo poder) busca precisamente eso: evitar los errores, excesos o abusos del poder con divisiones y subdivisiones del mismo que hoy d¨ªa nos llevan, incluso, hasta el Tribunal de Estrasburgo que, por cierto, tambi¨¦n ha condenado a Espa?a por vulneraciones de derechos recogidos en el Convenio permitidas o causadas por el propio TC.

La pregunta a hacerse es c¨®mo evitar en el futuro nuevas vulneraciones de derechos por sentencias del poder judicial dictadas por magistrados, cuya competencia e independencia no se puede poner en cuesti¨®n, pero que no tienen por qu¨¦ ser infalibles. Lo expres¨® muy bien el juez Jackson del Tribunal Supremo (TS) americano al se?alar que ¡°no tenemos la ¨²ltima palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la ¨²ltima palabra¡±. Crear sucesivos escalones (hasta los tribunales europeos) busca acercarse a esa perfecci¨®n infalible siempre en el horizonte.

Son varias las consideraciones que, para terminar y m¨¢s all¨¢ de lo declarado en las recientes sentencias del TC, deben hacerse sobre las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del TS sobre los ERE para evitar futuros errores. Hace mucho tiempo que nuestros tribunales penales suelen incumplir sistem¨¢ticamente el mandato contenido en el art¨ªculo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) de abstenerse de dictar sentencia en un procedimiento penal cuando hay cuestiones civiles o administrativas (cuestiones prejudiciales se denominan) ¡°determinantes de la culpabilidad o de la inocencia¡±. En esos casos la cuesti¨®n se considera ¡°devolutiva¡± lo que significa que el tribunal penal tiene que suspender el proceso para que las partes acudan al tribunal civil o contencioso-administrativo competente hasta que estos determinen la interpretaci¨®n correcta.

Hubo un tiempo en que hab¨ªa dudas de la aplicabilidad de esos preceptos, pero ninguna qued¨® desde la sentencia del TC 30/1996 seguida de muchas otras (SSTTCC 50/1996, 91/1996 o 102/1996) que anularon sentencias judiciales por no haber observado dicho art¨ªculo y concordantes (art¨ªculos 3, 4 y 7 de la Lecrim).

En 1998 el profesor Garc¨ªa de Enterr¨ªa denunci¨® con energ¨ªa como causa de muchos errores el incumplimiento por los jueces penales de su obligaci¨®n de suspender el procedimiento a la espera de que la jurisdicci¨®n administrativa competente determinase la interpretaci¨®n pertinente cuando la misma fuera determinante de la culpabilidad o la inocencia.

Su preocupaci¨®n crec¨ªa al haberse llevado al ¨¢mbito penal conductas (urban¨ªsticas, medioambientales, presupuestarias, etc.) cuya complejidad es grande incluso para la propia jurisdicci¨®n contencioso-administrativa competente. No se trata de especulaciones, sino de la constataci¨®n pr¨¢ctica de c¨®mo el desconocimiento por la jurisdicci¨®n penal de las complejidades del ordenamiento urban¨ªstico, presupuestario y administrativo en general se ha podido traducir en privaciones de libertad de algunos cuando se tocan ¨¢mbitos de competencia contencioso-administrativa sin cumplir con las previsiones del art¨ªculo 4 de la Lecrim.

En el caso de los ERE, la complejidad del derecho presupuestario ha llevado a las sentencias penales condenatorias declaradas ahora nulas por el TC al basarse en buena parte en citas del informe de la Intervenci¨®n General del Estado (encargado ¡ªseg¨²n manifestaciones de las partes recogidas en las sentencias¡ª a contables no juristas y con una finalidad contable) que se ha erigido as¨ª en la base de las condenas, orillando el razonamiento jur¨ªdico que deb¨ªa haber correspondido a la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa de acuerdo con el citado art¨ªculo 4 de la Lecrim.

Por su parte, el art¨ªculo 7 de la Lecrim obliga a los tribunales penales (cuando pueden resolver por s¨ª mismos por no ser la cuesti¨®n administrativa determinante de la culpabilidad o la inocencia) a ¡°atemperarse¡± a las reglas del orden administrativo y si no lo hacen violan la ley y el derecho a una tutela efectiva (art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n).

Tal violaci¨®n se habr¨ªa consumado en las sentencias de los ERE al considerar como ¡°resoluci¨®n en asunto administrativo¡± los actos preparatorios de la iniciativa legislativa del Ejecutivo (transformada luego en ley por el Parlamento) sin ¡°atemperarse¡± a lo que un tribunal contencioso-administrativo hubiera resuelto inadmitiendo sin duda, de acuerdo con su constante doctrina, cualquier recurso contra esa supuesta ¡°resoluci¨®n¡± ¡ªen realidad iniciativa legislativa a la que se le reprocha proponer al Parlamento cambiar una ley de subvenciones¡ª por tratarse de un ¡°acto pol¨ªtico¡± excluido de control por el art¨ªculo 1? de su ley jurisdiccional por no ser una resoluci¨®n administrativa. Se consum¨® tambi¨¦n al considerar ¡°arbitraria a sabiendas de su injusticia¡± esa iniciativa, cuando el orden contencioso-administrativo considera arbitraria ¡°una contradicci¨®n con el ordenamiento tan patente y grosera, esperp¨¦ntica que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretaci¨®n err¨®nea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho¡± (STS 6134/1998 entre muchas otras).

Se ha confirmado as¨ª el temor del profesor Garc¨ªa de Enterr¨ªa que concretaba muy especialmente en relaci¨®n con la prevaricaci¨®n por su estrecha vinculaci¨®n con normas administrativas; por ello exig¨ªa el estricto respeto a las previsiones del art¨ªculo 4 de la Lecrim cuya inobservancia est¨¢ en el origen de tantos errores, especialmente cuando se han llevado al C¨®digo Penal conductas imbricadas con el orden administrativo. La inobservancia de esas previsiones puede constituir, como ha se?alado parte de la doctrina (Luis Rodr¨ªguez Ramos), una violaci¨®n del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que las sentencias del TC sobre los ERE deber¨ªan ser la ocasi¨®n para poner remedio a esta anomal¨ªa y evitar futuras nulidades a declarar por el TC o condenas a Espa?a por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, especialmente si los procesados ven denegadas sus expresas peticiones de remisi¨®n al orden competente de estas cuestiones prejudiciales.

Una ¨²ltima reflexi¨®n debe hacerse al amparo del art¨ªculo 3 de la Lecrim. En los casos en que un tribunal penal resuelva una cuesti¨®n prejudicial civil o administrativa (por no ser determinante de culpabilidad o inocencia) lo hace, seg¨²n dicho art¨ªculo, ¡°para el solo efecto de la represi¨®n¡±; en definitiva, sin vincular a los dem¨¢s ¨®rdenes jurisdiccionales (civil o administrativo) libres de discrepar del orden penal.

A la jurisdicci¨®n constitucional no le hace falta invocar ese art¨ªculo 3 y sus efectos, pues su competencia est¨¢ en la Constituci¨®n y en su Ley Org¨¢nica, pero reafirma su ampl¨ªsima competencia para garantizar los derechos fundamentales a la legalidad penal, a la presunci¨®n de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin demasiadas limitaciones derivadas de un supuesto ¨¢mbito reservado al orden penal cuando este ha fallado, adem¨¢s, por s¨ª mismo una cuesti¨®n prejudicial correspondiente al orden civil o administrativo.

La raz¨®n de todas las reflexiones que inspiran estos tres art¨ªculos no es otra que salir al paso de algunas cr¨ªticas absolutamente infundadas de aquellos cuya primera reacci¨®n ha sido la de tratar de matar al mensajero ¡ªal TC¡ª que nos da a conocer lo que era evidente y muchos juristas hab¨ªan dicho desde que se conocieron las sentencias de los ERE: que se estaban violando derechos fundamentales. De salir al paso de las cr¨ªticas de quienes parece animar a una especie de invasi¨®n imperialista por el orden penal de los ¨®rdenes civil y administrativo, que parecer¨ªan destinados a ser colonizados insufl¨¢ndoles principios ajenos que destruyan su propia l¨®gica y sentido.

Luchar implacablemente contra la prevaricaci¨®n y malversaci¨®n es un objetivo indeclinable que no consiste, sin embargo, en disparar en todas direcciones, sino en castigar ejemplarmente a sus autores sin infringir el ordenamiento jur¨ªdico.

Este art¨ªculo es el tercero y ¨²ltimo de una serie publicada esta semana.