El Tribunal Constitucional y las sentencias sobre los ERE: el normal funcionamiento de las instituciones (II)

Distraer los fondos p¨²blicos de su destino para otros distintos es siempre una verg¨¹enza que merece las condenas penales previstas en la Ley y as¨ª se ha hecho con sus autores. Eso nada tiene que ver con denunciar que se condene a quien de ning¨²n modo es responsable de acuerdo con el C¨®digo Penal. Eso es lo que aqu¨ª se debate ¡ªdefender la presunci¨®n de inocencia y la legalidad penal como derechos y principios esenciales en una democracia¡ª y no la justa condena a sus reales y materiales autores del menoscabo. Que la inmensa mayor¨ªa de aquellas ayudas las sigan percibiendo sus beneficiarios bajo el nuevo Gobierno del PP en Andaluc¨ªa prueba que esa inmensa mayor¨ªa las merec¨ªa.

El Tribunal Constitucional (TC) en sus diversas sentencias sobre los ERE anula en realidad una ¨²nica sentencia, pero al atender los separados recursos de amparo de cada recurrente parece que se trata de muchas sentencias. Lo relevante es destacar que el TC ha tenido buen cuidado, excesivo incluso, en no asumir determinadas reclamaciones que tales recurrentes hab¨ªan formulado para evitar el menor reproche de que se inmiscu¨ªa en cuestiones reservadas a los tribunales de justicia en el margen l¨ªcito de interpretaci¨®n de la legalidad penal del poder judicial.

Entre muchas otras cuestiones eludidas por el TC merecen destacarse tres que ponen de relieve eventuales excesos de las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo (TS) que s¨ª pueden y deben ser sometidas a la reflexi¨®n y a la cr¨ªtica jur¨ªdica de los expertos y a la respetuosa del p¨²blico en general aunque el TC no las haya considerado.

1. El interventor general ¡ªincluido en la misma causa de los ERE que los consejeros condenados¡ª fue, sin embargo, absuelto por la Audiencia Provincial de los delitos de prevaricaci¨®n y malversaci¨®n. Su acusaci¨®n se fundaba, entre otras cosas, en haber omitido el llamado ¡°informe de actuaci¨®n¡± que es obligado cuando aprecie ¡°posible existencia de menoscabo de fondos p¨²blicos¡±. Esa omisi¨®n impidi¨® que los consejeros tambi¨¦n acusados recibieran noticia alguna del menoscabo. La absoluci¨®n por la Audiencia del interventor (cuya funci¨®n espec¨ªfica es, precisamente, vigilar el empleo de esos fondos y advertir de su uso desviado) se fund¨® en que no atisb¨® ¡°posibilidad¡± de menoscabo de fondos. Sin embargo, a los consejeros ¡ªajenos a la Consejer¨ªa de Empleo que no ten¨ªan a su cargo las partidas correspondientes, y que no recibieron ese obligado informe de actuaci¨®n¡ª s¨ª se les condena porque seg¨²n la sentencia no era posible que ellos no se hubieran percatado de la ¡°alta probabilidad¡± del menoscabo.

El voto particular de dos magistradas del Supremo califica de ¡°incoherencia extrema¡± esa contradicci¨®n que el TS no corrigi¨®, siendo as¨ª que el interventor ¡°goza de unos medios y conocimientos t¨¦cnicos mayores para detectar, por su funci¨®n, lo que est¨¢ sucediendo¡±. No se trata de poner en duda, aqu¨ª, la absoluci¨®n del interventor si no hab¨ªa detectado ni siquiera la posibilidad de menoscabo (menos a¨²n su existencia real), sino de destacar esa incoherencia extrema consistente en condenar a consejeros ajenos a la Consejer¨ªa de Empleo por la ¡°alta probabilidad¡± del menoscabo cuando ni el interventor ¡ªque ten¨ªa la funci¨®n de alertar de ello¡ª se percat¨® de la mera ¡°posibilidad¡± de menoscabo.

El TS no corrigi¨® esa contradicci¨®n y el Constitucional no ha entrado a valorar la misma.

2. Los recurrentes en amparo denunciaban que la sentencia del TS hab¨ªa alterado ¡ªintroduciendo hechos nuevos¡ª los hechos declarados como probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que en un recurso de casaci¨®n tienen que aceptarse, en principio, como inmutables.

El voto particular de dos magistradas del TS sostiene que la sentencia de la Audiencia reconoc¨ªa que los proyectos de Ley de Presupuestos se hicieron para la ¡°mayor rapidez en la concesi¨®n y pago de las ayudas¡±, con el ¡°fin primordial de agilidad¡±. En cambio, afirma tal voto que el Supremo lleg¨® ¡°sin soporte probatorio ni f¨¢ctico, m¨¢s lejos que la Sala sentenciadora de instancia, rebasando los m¨¢rgenes que ella fij¨®¡±, ya que ¡°no puede compartirse el criterio que establece la sentencia mayoritaria de este Tribunal de casaci¨®n cuando afirma que precisamente se cambi¨® el sistema de presupuestaci¨®n para evitar todo control y para disponer del erario p¨²blico de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal¡±.

El TC no ha entrado en esa cuesti¨®n, tal vez por evitar que se le imputase inmiscuirse en un terreno ajeno al que le es propio, aunque es discutible que sea as¨ª. Nueva muestra de prudencia del TC.

3. La Sala 2? del Supremo ha cambiado abruptamente su doctrina tradicional sobre la malversaci¨®n. Un cambio de doctrina es posible y no implica exceder el margen de interpretaci¨®n previsible cuando est¨¢ justificado. En todo caso tal cambio puede ser criticado especialmente si se compara con la doctrina de la malversaci¨®n en la sentencia del proc¨¦s de 14 de octubre de 2019 que no conden¨® por malversaci¨®n a cinco consejeros del Govern (los se?ores Rull, Forn, Vila, Mund¨® y la se?ora Borr¨¤s) porque ni ellos, ni sus departamentos hab¨ªan realizado actos materiales de ejecuci¨®n de distracci¨®n de fondos p¨²blicos para la realizaci¨®n del refer¨¦ndum. Esa doctrina (nadie puede malversar si no ejecuta actos materiales de disposici¨®n de fondos por no tenerlos a su disposici¨®n) la aplic¨®, incluso pese a que los cinco consejeros formaban parte de un gobierno de partidos que present¨® las elecciones auton¨®micas de septiembre de 2015 como un plebiscito sobre la independencia de Catalu?a a cuyo servicio aprobaron los proyectos de presupuestos de 2016 y 2017, de cuyas partidas salieron los fondos para llevarla adelante. Un Govern cuyos miembros firmaron, como recog¨ªa la sentencia del proc¨¦s, ¡°el acuerdo gubernativo que anunci¨® la asunci¨®n solidaria de todos los gastos que se promovieran por el Govern para la realizaci¨®n del refer¨¦ndum¡±.

Tan solo unos d¨ªas despu¨¦s de esa sentencia del proc¨¦s del TS, la Audiencia Provincial de Sevilla en el caso de los ERE (sentencia de 19 de noviembre de 2019) contradijo esa doctrina del Supremo. Lo mismo hizo el propio Tribunal Supremo en su sentencia sobre los ERE de 13 de septiembre de 2022, al confirmar la sentencia de la Audiencia de Sevilla y permitir la condena de autoridades y consejeros que ni realizaron actos materiales de ejecuci¨®n, ni ten¨ªan a su disposici¨®n los fondos: solo hab¨ªan aprobado proyectos y anteproyectos de ley que cambiaban leyes previas.

Ese inexplicable cambio de doctrina supone que, tras eximir de toda responsabilidad por malversaci¨®n a consejeros independentistas que deliberadamente quer¨ªan que los proyectos de presupuestos que aprobaron sirvieran para gastar fondos p¨²blicos en un refer¨¦ndum ilegal (y as¨ª lo dejaron por escrito), se ha condenado despu¨¦s a penas privativas de libertad a consejeros andaluces por pretender hacer m¨¢s ¨¢gil y eficaz un programa de ayudas proponiendo cambios de leyes al Parlamento que este finalmente aprob¨®.

Tan inexplicable es el cambio doctrinal referido que las dos magistradas que hicieron voto particular expresaron su radical discrepancia con la nueva doctrina por estrictas razones jur¨ªdicas, calificando de ¡°arriesgado salto en el vac¨ªo¡± la atribuci¨®n de dolo eventual alguno a los consejeros ajenos a la Consejer¨ªa de Empleo por el resultado fraudulento y malversador de los directos ejecutores materiales en la consejer¨ªa de empleo que hab¨ªan desviado algunos fondos de su destino propio.

La contenci¨®n del TC en relaci¨®n con estas tres cuestiones de los ERE, al no tratar siquiera con alg¨²n detalle de ellas, sirve aqu¨ª para mostrar lo infundado de determinadas cr¨ªticas al TC con absurdas alegaciones sobre excesos en su labor de garante de derechos fundamentales cuando ha llevado su contenci¨®n hasta extremos que algunos pudieran considerar excesivos en aspectos que muchos juristas denunciaron.

Explicar, entrando aqu¨ª en el detalle, la inconsistencia de tales cr¨ªticas se hac¨ªa necesario en defensa de las instituciones y del Estado de derecho que a todos interesa preservar.

Este art¨ªculo es el segundo de una serie de tres que se publicar¨¢ esta semana.