De esc¨¢ndalo en esc¨¢ndalo: de la Lockheed a Odebrecht

El pago de sobornos o la violaci¨®n de las reglas de probidad pueden ser marginales cuando la corrupci¨®n ha alcanzado el nivel de control o ¡°captura¡± de sectores o segmentos del Estado. En ese nivel, los due?os del Estado hacen las reglas y solo excepcionalmente tienen que violarlas. Tampoco tienen que pagar sobornos a los que toman las decisiones, porque en la pr¨¢ctica estos son sus empleados. Ni siquiera tienen que dar ¨®rdenes explicitas porque sus empleados los interpretan bien y comprenden sus intereses. ?Para eso est¨¢n! Bueno, esa es la teor¨ªa, pero ni siquiera el mundo de la corrupci¨®n es perfecto. A veces hay que sobornar. Y as¨ª lo reconoci¨® el conglomerado econ¨®mico m¨¢s poderoso de Colombia, al firmar, a trav¨¦s de Corficolombiana, un acuerdo de juzgamiento diferido ante el Departamento de Justicia y la Comisi¨®n de Valores (SEC) de Estados Unidos, por violar las disposiciones contra el Soborno contenidas en la Ley de Pr¨¢cticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, 1977).

En el anuncio del acuerdo, el Departamento de Justicia se?ala que Corficolombiana ¡°se uni¨® en una asociaci¨®n delictuosa con Odebrecht S.A (Odebrecht), un conglomerado mundial de la construcci¨®n con sede en Brasil¡± para ofrecer y pagar ¡°m¨¢s de $23 millones de d¨®lares estadounidenses en sobornos a altos funcionarios del gobierno colombiano con el fin de obtener un contrato para construir y operar una autopista de peaje conocida como la Ampliaci¨®n Oca?a-Gamarra¡±. Sin embargo, en lo que podr¨ªa ser una temprana violaci¨®n de las condiciones del acuerdo, el asunto fue presentado en Colombia con alcances muy distintos a los t¨¦rminos con que fue anunciado por las autoridades de Estados Unidos, desconociendo su obligaci¨®n esencial de decir la verdad, no solo en Estados Unidos sino en Colombia y en todos los pa¨ªses donde haya realizado esos actos de corrupci¨®n.

A ese respecto hay que entender que, precisamente, la FCPA es la precursora de los m¨¢s importantes instrumentos internacionales de lucha contra la corrupci¨®n. Esa Ley, que defini¨® como delito de las personas jur¨ªdicas (y personas naturales) el soborno a funcionarios extranjeros, incluyendo los ofrecimientos, promesas o pagos a estos, a sus partidos pol¨ªticos o sus candidatos para obtener o mantener negocios en otros pa¨ªses, fue aprobada luego de dos a?os de audiencias y debates en el Congreso de los Estados Unidos en los que se analizaron los casos de empresas americanas que hab¨ªan hecho pagos ¡°cuestionables¡± para ganar o mantener negocios en el extranjero, entre ellas Gulf Oil, Northrop, Exxon, Mobil Oil, United Brands y Ashland Oil.

El m¨¢s famoso, ¡°el esc¨¢ndalo de la Lockheed¡±, fue el que dispar¨® todas las alarmas. En una excelente revisi¨®n de los antecedentes y del contexto en que se adopt¨® la FCPA, Mika Koehler (The Story of the Foreign Corrupt Practices Act¡±, Ohio State Law Journal, Vol. 73:5, p. 930-1010) cita el editorial del Washington Post que destaca: ¡°Ser¨ªa suficientemente desafortunado que cualquier gran empresa de los Estados Unidos estuviera involucrada en esta clase de transacciones. Pero la Lockheed no es considerada en otros pa¨ªses simplemente como otra empresa norteamericana. Es la empresa contratista m¨¢s grande del sector de defensa de los Estados Unidos y adem¨¢s ha gozado de avales del gobierno federal para su endeudamiento. Sus fallas, entonces, han causado grandes da?os reputacionales a los Estados Unidos¡±.

Con la aprobaci¨®n en 1977 de la FCPA, se gener¨® igualmente una presi¨®n de las empresas americanas para ¡°nivelar el campo de juego¡±. Reclamaron que tambi¨¦n las empresas extranjeras fueran penalmente responsables por ese delito. As¨ª, el gobierno de los Estados Unidos fue el m¨¢s activo promotor de una convenci¨®n contra el soborno transnacional, proceso que culmin¨® con la aprobaci¨®n de la Convenci¨®n de la OCDE ¡°para combatir el cohecho de servidores p¨²blicos extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales¡± (1997). Para su implementaci¨®n, el Congreso de los Estados Unidos aprob¨® en 1998 la ¡°Ley contra el soborno y para asegurar la competencia justa en el extranjero¡±, la cual reforma la mencionada FCPA y extiende su aplicaci¨®n a las empresas (y personas naturales) extranjeras.

En Colombia, a principios del 2017 y con ocasi¨®n del mencionado ¡°esc¨¢ndalo de Odebrecht¡±, el procurador general de la Naci¨®n de la ¨¦poca pidi¨® abrir el debate frente a la responsabilidad penal de las empresas privadas comprometidas con la corrupci¨®n de funcionarios p¨²blicos, y destac¨®: ¡°Hab¨ªa una estructura corporativa y societaria dedicada a la comisi¨®n del crimen, por supuesto tiene que haber una responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas. Es una discusi¨®n que necesita el pa¨ªs y una herramienta en la lucha contra la corrupci¨®n. Un debate que deber¨ªa llevar a la presentaci¨®n de un proyecto de ley en el Congreso de la Rep¨²blica que establezca la responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas.¡±

Lamentablemente, las acciones del procurador general en este sentido no tuvieron eco. Sin los alcances (¡°y dientes¡±) de la iniciativa del procurador, el proyecto de ley fue presentado en agosto de 2018, pero ni siquiera as¨ª tuvo tr¨¢mite en las plenarias del Senado y la C¨¢mara. Al contrario, en un extra?o episodio, en una ley aprobada ese mismo a?o (Ley 1882 de 2018) impulsada por el Gobierno anterior, se establece una especial protecci¨®n para los contratistas corruptos a los cuales reconoce, como a cualquier otro contratista diligente y de buena fe, el derecho a salir indemnes de la relaci¨®n contractual viciada de nulidad absoluta por sus actos delictivos.

Seg¨²n los intrincados incisos y par¨¢grafos de esa Ley, los contratistas corruptos tienen derecho al reconocimiento del ¡°valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados (¡­), incluyendo los intereses (¡­) Estos factores ser¨¢n actualizados con el ?ndice de Precios al Consumidor (IPC) hist¨®rico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidaci¨®n¡±. Adicionalmente, se ordena incluir tambi¨¦n, entre los reconocimientos que deben hacerse al contratista corrupto, ¡°los costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en raz¨®n a la terminaci¨®n anticipada de las relaciones contractuales no laborales¡± si se trata de ¡°aquellos asociados a los contratos de cr¨¦dito, leasing financiero o a la terminaci¨®n de contratos derivados de cobertura financiera del proyecto¡±.

As¨ª pues, no se aprob¨® la responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas por actos de corrupci¨®n, sino la responsabilidad plena del Estado ante las empresas que lo han defraudado mediante actos de corrupci¨®n. En ejercicio de la acci¨®n p¨²blica de inconstitucionalidad, el entonces contralor general, Edgardo Maya, sostuvo y parcialmente obtuvo de la Corte Constitucional, la declaratoria de inexequibilidad de esas extra?as disposiciones legales, pero su expedici¨®n y parcial aplicaci¨®n nos permiten asomarnos a la enorme complejidad de una avanzada tecnolog¨ªa de la corrupci¨®n basada en la financiaci¨®n y secuestro de la pol¨ªtica combinada con el abuso, a veces sutil y a veces brutal de las v¨ªas del derecho, y en la cual el soborno, como lo conocemos, es solo un componente marginal en el entramado de la captura del Estado. Una historia aleccionadora que hoy debe recordarse.

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