Pasividad frente a inhibici¨®n

El paso del tiempo permite comprender mejor el comportamiento correcto o incorrecto de las instituciones, como es obvio. Dado que la OPA de Gas Natural sobre Endesa tiene ya ocho meses de fatigosa e irritante tramitaci¨®n y la oferta competidora de E.ON sobre Endesa cuenta con m¨¢s de tres meses de existencia, parece el momento oportuno para examinar la actitud de los organismos reguladores en este espinoso asunto, empezando por el m¨¢s vistoso y reconocido, que es la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores (CNMV). La importancia de la operaci¨®n permit¨ªa a la Comisi¨®n sentar con fuerza la jurisprudencia y los protocolos de trabajo adecuados en futuras ofertas de compra; de ah¨ª que los pasos seguidos u omitidos por la Comisi¨®n o los comportamientos p¨²blicos de su presidente, Manuel Conthe, reclamen una atenci¨®n especial.

Nunca una operaci¨®n ha excitado tan intensa reacci¨®n jur¨ªdica. En el futuro, no podr¨¢ reclamarse la imparcialidad de los directivos

Para cualquier observador despistado tiene que resultar chocante la tolerancia de la CNMV hacia la actitud beligerante de Endesa -de los directivos de Endesa, nombrados a instancia del Gobierno del Partido Popular- en contra de la oferta de Gas Natural. Los mencionados directivos han hecho mangas y capirotes de la obligac¨ª¨®n de pasividad (art¨ªculo 14 del Real Decreto de OPA), han utilizado losrecursos de la compa?¨ªa para financiar demandas y recursos contra la operaci¨®n -algunos tan pintorescos como el que acusaba a la oferta de vulnerar la competencia; los accionistas deber¨ªan preguntarse si tal iniciativa jur¨ªdica no es administraci¨®n desleal- y se han declarado ¨²nicos representantes de la voluntad de los accionistas, con los pretextos que se suelen utilizar en estos casos. A saber: los peque?os accionistas est¨¢n indefensos y los cuantiosos recursos quemados en la ofensiva jur¨ªdica han generado un espectacular aumento en el valor de la acci¨®n que beneficia a los accionistas. Que ambos argumentos sean falsos importa poco si se ignora cualquier refutaci¨®n.

Una respuesta correcta de la CNMV hubiera sido abrir expediente a los directivos de Endesa por vulnerar la obligaci¨®n de pasividad; sobre todo cuando la presidencia de la Comisi¨®n sali¨® atropelladamente a recordar, en los comienzos de la OPA, que ese deber exist¨ªa y que se iba a exigir con todo rigor. Quiz¨¢ el expediente existe y nadie se ha enterado; o quiz¨¢ el presidente ha admitido como buena la invocaci¨®n de Manuel Pizarro a la libertad de expresi¨®n, parapetado tras el ejemplar de la Constituci¨®n, quiz¨¢ para conjurar la normativa de OPA, que, es obligado deducir de su antinomia, ser¨ªa flagrantemente anticonstitucional. El caso es que nunca una operaci¨®n de mercado ha excitado tanto rechazo organizado. La ¨²nica pasividad real, en este caso, hay que atribuirla a la CNMV; gracias a ella, y al deseo de algunas instancias judiciales de participar activamente en el desmantelamiento de la OPA de GN, los servicios legales internos y contratados de Endesa pueden adornarse con las plumas de un ¨¦xito que dif¨ªcilmente puede atribuirse a sus m¨¦ritos.

Tampoco tiene explicaci¨®n plausible la decisi¨®n de la CNMV de obligar a GN a presentar en plazo perentorio y sin modificaciones -?ni siquiera de precio inicial!- su oferta de compra de Endesa. Ni un centenar de doctos economistas doctores en econom¨ªa ser¨ªan capaces de encontrar las razones por las cuales una mejora en la oferta de GN sobre Endesa perjudicar¨ªa a E.ON, puesto que la compa?¨ªa el¨¦ctrica alemana -cebada amorosamente durante lustros a base de tarifas p¨²blicas ventajosas, protecciones legales p¨²blicas, barreras de entrada y otras tecnolog¨ªas exquisitas para retorcer las condiciones del mercado abierto- dispondr¨ªa en cualquier caso de diez d¨ªas para responder a los cambios efectuados por la primera opante.

A modo de ep¨ªlogo, puede concluirse que: 1) la legislaci¨®n espec¨ªfica que confiere a los accionistas la decisi¨®n ¨²ltima sobre una oferta de compra, con el fin de protegerlos de los intereses de los directivos, qued¨® en primera instancia ratificada en el discurso de la CNMV e inmediatamente anulada de hecho por las decisiones u omisiones de la Comisi¨®n; 2) que en cualquier OPA futura que no cuente con el benepl¨¢cito de los directivos no podr¨¢ invocarse el deber de pasividad, puesto que ya existe el precedente de la desatada reacci¨®n pol¨ªtico-jur¨ªdica de Endesa; y 3) que los reguladores que son al tiempo inflexibles e inseguros tienden a recular ante el riesgo de que cualquier instancia pol¨ªtica -o pol¨ªtico empresarial- con capacidad para repetir consignas en los medios de comunicaci¨®n organice una espesa acusaci¨®n de parcialidad.