El canon agoniza pero usted siga pagando

El canon digital, en el ojo del hurac¨¢n desde 2003, se defiende o rechaza a muerte. Mientras, son los jueces quienes deciden el destino de la compensaci¨®n que cobra el creador por las copias privadas que se hacen de sus obras sin su permiso. De momento, los tribunales no han cuestionado el sistema, pero s¨ª c¨®mo se aplica en determinados supuestos. La ¨²ltima sentencia dictada ha rechazado el reglamento que lo regula por defectos de forma. ?Implica que hay un vac¨ªo legal? ?Qu¨¦ aparatos pagan y cu¨¢nto? ?Se puede reclamar el dinero abonado?

El pasado viernes la Audiencia Nacional, sin entrar en el fondo del asunto, consider¨® la orden ministerial "afectada de un vicio radical que determina su nulidad de pleno derecho". En octubre de 2010 fue el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea el que fall¨® que era "indiscriminada" y "contraria" a la directiva su aplicaci¨®n en aparatos y soportes "no" utilizados por "usuarios privados" y "manifiestamente" reservados a "usos distintos de la copia privada". Es decir, exclu¨ªa a administraciones, empresas y profesionales del pago.

La Ley excluye expresamente los discos duros de ordenador

Los juristas discrepan sobre el alcance del fallo de la Audiencia

El Ejecutivo debe fijar el reglamento nuevo y excepciones al canon

Tel¨¦fonos m¨®viles, l¨¢pices de memoria y otros productos, en el limbo

Recurrir o no ante el Supremo no impide la ejecuci¨®n provisional del fallo

La Asociaci¨®n de Internautas estudia c¨®mo pedir que se devuelva el dinero

Dos juzgados m¨¢s, al menos, han emitido resoluciones incorporando el veredicto europeo. La primera, de la Audiencia Provincial de Barcelona, es firme: absolvi¨® a la tienda de inform¨¢tica Traxtore, propiedad de la empresa Padawan, del pago que le reclamaba la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), condenada en costas. Por el contrario, la segunda, del juzgado de lo mercantil seis bis de Madrid, obliga a Efecto2000.com a pagar el canon desde 2003 a la Entidad de Gesti¨®n de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), pero es recurrible.

Varapalo al Gobierno

Los juristas consultados, salvo el portavoz de las entidades de gesti¨®n de los derechos de autor, califican ambas sentencias de "severo varapalo" al Gobierno. En el caso europeo, por dejadez, porque la ley ya prev¨¦ que por real decreto establezca excepciones al pago. Y, en el caso de la Audiencia, por la nefasta tramitaci¨®n de un reglamento. En ambos casos son asuntos de su competencia.

Si el Ejecutivo hubiera ampliado las excepciones, tuvo un plazo de m¨¢s de cuatro a?os, "el tribunal europeo no habr¨ªa contestado lo que contest¨® a la Audiencia de Barcelona, y este tribunal no habr¨ªa sentido siquiera la necesidad de plantear la cuesti¨®n prejudicial", dice S¨¢nchez Aristi, profesor de derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos. Y en el caso de la Audiencia, a?ade, "es criticable que los ¨®rganos t¨¦cnicos de Cultura, Industria y Presidencia no advirtieran el defecto formal que ha servido para anular la Orden. Ha causado un da?o totalmente evitable y viene a a?adir m¨¢s confusi¨®n a un panorama ya de por s¨ª muy convulso tras la sentencia Padawan".

Rafael S¨¢nchez Jim¨¦nez, portavoz de las entidades de gesti¨®n, sostiene que en el caso de la resoluci¨®n europea, si fuera un varapalo al Gobierno, "tambi¨¦n lo ser¨ªa para el resto de ejecutivos de los pa¨ªses europeos con sistema de canon por copia privada". Y respecto a la Audiencia, el defecto de forma no implica que se anule el fondo de la cuesti¨®n". Es decir, que se ilegalice el canon.

El Gobierno de Jos¨¦ Luis Rodr¨ªguez Zapatero tiene en sus manos un monumental embrollo, que puede inundar los abarrotados juzgados de reclamaciones. "Solo hay dos soluciones. Acatar la sentencia y que, de forma inmediata, el Ejecutivo responda con una nueva orden que respete la ley y las resoluciones de los tribunales. O que presente recurso, lo que ser¨ªa una huida hacia adelante y solo a?adir¨ªa m¨¢s inseguridad jur¨ªdica de la que ya hay por culpa de un reglamento que se aprob¨® sin cumplir la ley ni el Estado de derecho, lo que ser¨ªa grav¨ªsimo", dice Banegas, presidente de la patronal Ametic, que denunci¨® la orden ante la Audiencia Nacional.

La directiva europea de los derechos de autor admite que el c¨¢lculo del canon se haga por estimaci¨®n, "porque el legislador se encuentra con una incapacidad para discernir qu¨¦ actos se van a destinar a la copia privada. Por lo tanto, aplica la tarifa m¨¢s baja a todo el mercado", dice S¨¢nchez Jim¨¦nez. El mecanismo espa?ol, concluye, "es el mismo para todos los pa¨ªses comunitarios con canon".

F¨®rmula nueva para el sistema

Sin duda no ser¨¢ una tarea nada f¨¢cil encontrar una f¨®rmula nueva para el sistema, como viene a decir el Tribunal de Luxemburgo cuando recuerda que "es necesario vincular" el canon al "presumible uso" de los aparatos para realizar reproducciones privadas.

Adem¨¢s, conviene no olvidar que hay resoluciones donde los jueces han obligado a devolver el canon a los ciudadanos por el cobro de lo indebido. En dos de ellas la SGAE present¨® recurso de amparo ante al Constitucional porque consideraba que se hab¨ªa vulnerado su derecho a defenderse en una causa en por la que ten¨ªa "inter¨¦s leg¨ªtimo" en su condici¨®n de entidad recaudadora del canon. El Alto Tribunal le dio la raz¨®n, obligando a repetir los juicios, pero incorporando la resoluci¨®n europea a los dict¨¢menes.

S¨¢nchez Jim¨¦nez considera que "no puede ser exacto ni un traje a medida caso por caso", aunque reconoce que con el mundo digital los productos y soportes pueden tener "usos gen¨¦ricos" no limitados a la copia privada. V¨ªctor Domingo, presidente de la Asociaci¨®n de Internautas plantea: "Si tiene que haber canon, ?Por qu¨¦ no se aplica a la obra original?".

La compensaci¨®n por copia privada (o canon) es la f¨®rmula elegida por Espa?a y la mayor¨ªa de pa¨ªses de la UE para retribuir a los creadores por la p¨¦rdida de parte de sus derechos exclusivos, que cobran colectivamente las entidades de gesti¨®n desde 1987. Como la tecnolog¨ªa permite copiar una obra sin permiso del autor, el legislador impone c¨¢nones a los aparatos y soportes de almacenamiento que las hacen. Lo pagan importadores y fabricantes, que lo repercuten al consumidor. As¨ª, la copia privada no es un derecho del ciudadano sino un l¨ªmite, una excepci¨®n al derecho de autor.

En 2006 el canon se ampli¨® al entorno digital con amplio consenso en el Congreso. Entonces, se fij¨® que aquellos aparatos y soportes "id¨®neos" para realizar copias de obras protegidas lo pagaban. Dos a?os despu¨¦s Industria y Cultura establecieron mediante una orden ministerial conjunta la lista de productos y sus tarifas, ya que deudores y acreedores de la compensaci¨®n fueron incapaces de pactar, como establece la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

Nulidad con efectos retroactivos

Ahora, al anularse la orden porque deb¨ªa haber sido aprobada con memoria justificativa y econ¨®mica y dictamen del Consejo de Estado, "es como si no hubiera existido nunca. Todo lo que se haya realizado en aplicaci¨®n de la misma carece de causa legal", explica Miquel Peguera, profesor de derecho de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC).

"La nulidad de pleno derecho genera efectos "ex tunc" o lo que es lo mismo, efectos retroactivos. Por tanto, puede ser reclamada la devoluci¨®n de las cantidades abonadas, pero podr¨ªa no abarcar la totalidad de cantidades pagadas", seg¨²n S¨¢nchez Aristi.

Las gestoras de derechos consideran que, en cualquier caso, ahora se regresa al pasado. A 2006. "No hay vac¨ªo legal para los aparatos y tarifas porque la Disposici¨®n Transitoria ?nica los fij¨® hasta que se aprobase la Orden. Al anularse, y hasta que no entre en vigor la nueva, el canon est¨¢ contemplado en la Disposici¨®n. No hacerlo as¨ª ser¨ªa alterar la resoluci¨®n de la Audiencia", dice S¨¢nchez Jim¨¦nez.

Los profesores universitarios coinciden: "En efecto, si la sentencia deviene firme, se entiende que nunca dej¨® de estarlo", dice Peguera.

El abogado Javier De la Cueva, en cambio, discrepa. "Se podr¨ªa considerar que no hay norma, porque la primera muri¨® con la orden y la segunda ha muerto con la sentencia".

Fuentes cercanas a la Audiencia argumentan que la Disposici¨®n tambi¨¦n adolece de vicio radical. S¨¢nchez Jim¨¦nez lo duda: ?Viciada de qu¨¦? Si en su momento nadie impugn¨® la ley, ?Por qu¨¦ salen con estas? Ya puestos, que regresen a 1987". Y advierte: "Si no hay canon, no habr¨¢ copias privadas. Como dice la directiva sin compensaci¨®n se elimina el l¨ªmite" al derecho de autor. Gran Breta?a, que no la permite, carece de este sistema recaudatorio en su ley.

El problema, argumenta Domingo, es que la reforma de la ley de 2006 "estableci¨® que todos los aparatos id¨®neos para copiar pagan. Es una barbaridad que impugnamos en Europa".

En cualquier caso, la LPI excluye expresamente a los discos duros de ordenador. Y dice que sea la orden ministerial la que defina qu¨¦ son. ?Quedan ahora fuera estos aparatos? S¨¢nchez Aristi sostiene que "todas las innovaciones que aport¨® la orden -gravamen de las memorias USB, definici¨®n de qu¨¦ debe o no entenderse por disco duro de ordenador- son jur¨ªdicamente inexistentes, como si nunca se hubieran producido".

S¨¢nchez Jim¨¦nez, en cambio, lo ve completamente al rev¨¦s. "Si resulta que se anula la orden que defin¨ªa que era un disco duro y cu¨¢les de ellos estaban excluidos, quiere decir que todos pagan, si la sentencia es firme".

Aquellas obligaciones que "nacieron con la orden quedan anuladas. El disco duro es una de ellas. Con el resto de aparatos y soportes, habr¨¢ que ver qu¨¦ dice la ley", opina de la Cueva respecto a l¨¢pices de memoria USB, telefonos m¨®viles...

Limbo sujeto a interpretaciones

Todo queda en un limbo, sujeto a interpretaciones, como ocurri¨® de julio de 2006 a junio de 2008. "Y a los posibles acuerdos entre deudores y acreedores del canon, o en su defecto a los usos que vinieran siendo admitidos en el sector", lamenta S¨¢nchez Aristi.

Los datos facilitados por la Sociedad General de Autores, y los informes presentados a la Sociedad Holandesa de Copia Privada, que recopila datos sobre el canon en el mundo desde hace a?os, demuestran que en ese periodo ni los discos duros de ordenador (ni los externos) pagaron.

Las entidades de gesti¨®n no decidir¨¢n si recurren en casaci¨®n ante el Supremo hasta que "tengamos todos los datos e interpretaciones posibles", seg¨²n su portavoz, Rafael S¨¢nchez Jim¨¦nez. Si lo hacen, la sentencia no ser¨¢ firme, no tendr¨¢ efecto, hasta que lo resuelva el Supremo. Aunque "no impide su ejecuci¨®n provisional. Cabe la posibilidad de que se les exija a quien pida la ejecuci¨®n que presten cauci¨®n por los da?os que puedan derivarse si la sentencia fuera revocada", asegura Miquel Peguera.

S¨¢nchez Aristi puntualiza: "El Supremo puede denegar la ejecuci¨®n si cree que ¨¦sta puede crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de dif¨ªcil reparaci¨®n".

La Asociaci¨®n de Internautas (AI) y la patronal tecnol¨®gica Ametic, dos de los denunciantes a los que la Audiencia ha dado respuesta, no lo har¨¢n. "Estamos satisfechos, porque nos han dado la raz¨®n: la orden no valoraba el da?o causado y se promulg¨® de forma unilateral, incluyendo aparatos que estaban fuera de la ley", dice Jes¨²s Banegas, presidente de Ametic.

La AI coincide con la interpretaci¨®n de la patronal pero, como la sentencia deja en el aire la devoluci¨®n de las cantidades pagadas, estudia, "c¨®mo pedir a la Audiencia o el Supremo que se devuelvan para evitar que los juzgados se llenen de demandas", explica V¨ªctor Domingo.

Y concluye: "El Gobierno debe actuar, porque hizo trampa para obtener unas cifras que no est¨¢n nada claras. ?Por qu¨¦ fijaron que el canon deb¨ªa ser de un m¨ªnimo de 100 millones de euros anuales? ?Qu¨¦ cuentas de la vieja son esas?".