El Supremo dicta desde 2010 sentencias desiguales sobre revisiones de penas

La aplicaci¨®n de la nueva Ley de Garant¨ªa Integral de Libertad Sexual, conocida como la ley del solo s¨ª es s¨ª, con su correspondiente reforma del C¨®digo Penal, que ha provocado una rebaja de penas en determinados casos, ha desencadenado ya en Espa?a decenas de resoluciones judiciales que afectan a agresores sexuales en prisi¨®n. La revisi¨®n de sus penas ha llevado en unos casos a la reducci¨®n de a?os de prisi¨®n, e incluso, a excarcelaciones, y en otros casos al mantenimiento del castigo de c¨¢rcel. El Tribunal Supremo, que deber¨¢ dirimir estas discrepancias, no ha mostrado en los ¨²ltimos 10 a?os un criterio ¨²nico en casos de revisiones de penas por modificaci¨®n del C¨®digo Penal: hay sentencias que rebajan los a?os de c¨¢rcel y en otras se mantienen.

La Fiscal¨ªa General del Estado y la Audiencia Provincial de La Rioja defienden que la pena no es revisable cuando los a?os de prisi¨®n impuestos al reo entren dentro de la horquilla de la pena imponible de acuerdo a la nueva ley. Ejemplo: si la nueva norma sit¨²a las penas de violaci¨®n sin agravantes en una horquilla que va de 6 a 12 a?os de c¨¢rcel, cuando antes era de 8 a 12 a?os, un condenado a la m¨ªnima de ocho a?os no podr¨¢ reducir su pena porque sigue dentro de la horquilla de la nueva ley, aunque la m¨ªnima sea ahora de seis a?os.

Esa interpretaci¨®n, defendida por la Fiscal¨ªa General del Estado y aplicada en la Audiencia Provincial de La Rioja, se rechaza en numerosos territorios. Un hombre condenado en Madrid a ocho a?os de c¨¢rcel por violar a su hijastra menor de edad ha visto reducida su pena a seis a?os, la m¨ªnima de la actual horquilla penol¨®gica.

Las Audiencias de Madrid, Cantabria, Vizcaya, Alicante o M¨¢laga consideran que todas las penas son revisables si el nuevo C¨®digo Penal las ha modificado a la baja (tanto las m¨¢ximas como las m¨ªnimas) en aplicaci¨®n del art¨ªculo 2.2 del C¨®digo Penal.

Esta disparidad de criterios entre jueces ser¨¢ resuelta en los pr¨®ximos d¨ªas por el Tribunal Supremo, aunque los antecedentes de este ¨®rgano judicial no ofrecen una pista clara sobre cu¨¢l puede ser la decisi¨®n.

EL PA?S ha analizado una decena de sentencias desde 2010 sobre revisi¨®n de penas en funci¨®n de la reforma del C¨®digo Penal que redujo los castigos por tr¨¢fico de drogas o delitos econ¨®micos. Los condenados en firme pidieron revisi¨®n de sus penas para acogerse a la norma m¨¢s favorable, como ¨ªndica el art¨ªculo 2.2 del C¨®digo Penal (¡°tendr¨¢n efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera reca¨ªdo sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena¡±).

La obligatoriedad o no de la disposici¨®n transitoria

Hay decisiones para todos los gustos, aunque en todos esos casos resueltos por el Supremo hab¨ªa una disposici¨®n transitoria que explicaba c¨®mo hab¨ªa que aplicar la nueva ley para personas ya condenadas en firme por la antigua.

Pero ahora, el Supremo tiene que pronunciarse sobre una norma que olvid¨® incluir una disposici¨®n transitoria. De hecho, algunas Audiencias Provinciales se han basado en esta ausencia de disposici¨®n transitoria para decidir que todas las condenas afectadas por una rebaja de penas en la ley del solo s¨ª es s¨ª son revisables. ¡°Si la Ley 10/2022 [del solo s¨ª es s¨ª] no contiene esta disposici¨®n transitoria es porque la misma no es aplicable al caso. As¨ª pues, la disposici¨®n transitoria rige el r¨¦gimen de aplicaci¨®n de cada ley en particular. No se comparte que pueda acudirse a una norma distinta para integrar disposiciones transitorias no previstas en ella¡±, se?ala uno de los fallos de la Audiencia Provincial de Madrid.

Otras Audiencias, como la de La Rioja, sostienen que no es necesario introducir la disposici¨®n transitoria en la ley porque supuestamente cada vez que se modifican las penas desde que se aprob¨® el nuevo C¨®digo Penal de 1995 se aplica su disposici¨®n transitoria quinta que proh¨ªbe la revisi¨®n siempre que la pena impuesta est¨¦ dentro de la horquilla de la pena imponible dentro de la nueva norma.

¡°Revisi¨®n solo si la nueva legislaci¨®n no permite esa pena¡±

Los magistrados del Supremo parec¨ªan tener clara la interpretaci¨®n de la norma cuando escribieron en una sentencia de 2011: ¡°La revisi¨®n de sentencias firmes solo se abre si en este primer escal¨®n se concluye que la legislaci¨®n nueva no permit¨ªa de ninguna forma la pena impuesta. Eso es lo que se desprende del p¨¢rrafo segundo del punto primero de la Disposici¨®n Transitoria 2? de la Ley Org¨¢nica 5/2010, que tiene el rango de ley org¨¢nica y que es ley especial frente al art¨ªculo 2.2 del C¨®digo Penal, que propiciar¨ªa regulaciones m¨¢s flexibles¡±.

Si la pena que cumple el preso est¨¢ dentro de las nuevas penas imponibles, no hay revisi¨®n posible, o s¨ª

El magistrado que ten¨ªa claro este aspecto, revis¨®, sin embargo, la pena que estaba analizando porque comprob¨® que el condenado a tres a?os y seis meses de c¨¢rcel por un delito de fraude, con el nuevo C¨®digo Penal solo pod¨ªa ser condenado como m¨¢ximo a tres a?os de c¨¢rcel. ¡°La conclusi¨®n es rotunda: la pena impuesta no es imponible. El C¨®digo reformado es m¨¢s favorable. Hay que aplicar la nueva legislaci¨®n sin que sea obst¨¢culo la firmeza de la sentencia que ha de ceder ante la irrupci¨®n de una nueva norma m¨¢s beneficiosa¡±.

La revisi¨®n no se puede hacer en abstracto

Otro magistrado del Supremo exprimi¨® en 2012 las palabras de la disposici¨®n transitoria segunda: ¡°En las penas privativas de libertad no se considerar¨¢ m¨¢s favorable esta ley cuando la duraci¨®n de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea tambi¨¦n imponible con arreglo a esta reforma del C¨®digo¡±. Y se agarr¨® al t¨¦rmino ¡°con sus circunstancias¡± para hacer la siguiente reflexi¨®n: ¡°La operaci¨®n de revisi¨®n no puede ser realizada absolutamente en abstracto, sino en concreto, pena imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideraci¨®n de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el tribunal sentenciador en la resoluci¨®n judicial precedente¡±.

Este magistrado concluy¨® que la aplicaci¨®n autom¨¢tica de la disposici¨®n transitoria podr¨ªa ocasionar efectos perversos y agravios comparativos entre diversos part¨ªcipes del delito: ¡°Un delincuente que colabora en el esclarecimiento de los hechos se ha visto beneficiado por una rebaja de pena en comparaci¨®n con otros inculpados que no se han comportado del mismo modo. Sin embargo, a la hora de la revisi¨®n de las penas por la aplicaci¨®n de los nuevos preceptos penales se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que su penalidad estrictamente no ser¨ªa revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, y contrariamente, esos otros condenados a penas de entre 6 y 9 a?os de prisi¨®n ¡ªhoy no imponibles¨D verse beneficiados con una injusta equiparaci¨®n con los anteriores¡±.

Por esa raz¨®n, este magistrado resolvi¨® que aunque la pena impuesta estuviera dentro de la horquilla de la pena imponible, hab¨ªa que revisarla a la baja para evitar consecuencias indeseadas. En esta sentencia se rebaj¨® la pena de cinco a?os a cuatro a?os y seis meses.

Mantenimiento de la pena al ser ¡°posible y razonable¡± y no resultar ¡°desproporcionada¡±

Otra sentencia de 2013 mantuvo la pena a un narcotraficante de seis a?os (sobre una horquilla de tres a nueve) pese a que la reforma legal rebaj¨® la sanci¨®n por su delito a un castigo de entre tres y seis a?os. El magistrado, citando otras sentencias del Supremo, record¨® que la doctrina de la sala estimaba ¡°que el principio de proporcionalidad impone una interpretaci¨®n menos literal y formalista de la expresada disposici¨®n transitoria segunda, en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operaci¨®n de revisi¨®n no sea valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, para corregir efectos perversos de agravios comparativos entre diversos part¨ªcipes del delito¡±.

Pese a las cautelas citadas, el magistrado mantuvo la pena de seis a?os para el narcotraficante con el siguiente argumento: ¡°Advertimos que por la cantidad de droga ocupada (no excesiva: poco m¨¢s de 20 gramos con 30,2 % de pureza), la pena deber¨ªa oscilar entre 3 y 4 a?os, pero lo cierto es que en la individualizaci¨®n no act¨²a solo ese criterio (con ser de los m¨¢s importantes), sino otros distintos de naturaleza objetiva y los de car¨¢cter subjetivo y en esa l¨ªnea valorativa, el tribunal de origen tuvo en consideraci¨®n otras circunstancias, entre ellas:

1) La distribuci¨®n de la droga en papelinas en n¨²mero elevado, lo que suger¨ªa una distribuci¨®n masiva de la sustancia estupefaciente.

2) El acusado, despu¨¦s de dictar esta sentencia, fue condenado por otra de iguales caracter¨ªsticas (tr¨¢fico de drogas), consecuencia de unos hechos ocurridos antes que los que aqu¨ª se juzgaron y por la lentitud procedimental de aquella causa no recay¨® sentencia firme antes de cometerse estos otros, no pudiendo actuar como reincidencia. En cualquier caso, es un hecho a tener en cuenta, respecto al cual el tribunal provincial nos dice que esta nueva condena posterior evidencia ¡°su escasa voluntad de integrarse, respetar las normas y reglas de convivencia¡±.

Conforme a todo lo expuesto, seis a?os, en un recorrido entre tres y seis, resulta no solo legalmente imponible por aplicaci¨®n estricta de la disposici¨®n transitoria segunda, sino tambi¨¦n desde la consideraci¨®n de la nueva legalidad vigente, al resultar la pena posible y razonable atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. Es cierto que la sentencia de instancia impuso al recurrente la pena de seis a?os de prisi¨®n, que conforme al nuevo marco legal es la m¨¢xima. Pero tambi¨¦n lo es que dicha sanci¨®n no resulta desproporcionada en relaci¨®n al hecho enjuiciado¡±.

Diversos criterios respecto a la flexibilidad de la disposici¨®n transitoria

Otro magistrado admiti¨® en su sentencia que exist¨ªan en el Supremo distintos criterios aplicados a revisiones de penas. ¡°En esta sala de casaci¨®n se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la disposici¨®n adicional segunda de la Ley Org¨¢nica 5/2010, que a nivel te¨®rico podr¨ªan resumirse del modo siguiente:

1) Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus t¨¦rminos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales.

2) Excepcionar algunos supuestos.

3) Permitir una nueva individualizaci¨®n de la pena, cuando por cualquier raz¨®n los criterios o principios sobre la imposici¨®n de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

Lo deseable desde la ¨®ptica de la justicia material ser¨ªa revisar todas las sentencias afectadas por la norma reformadora, para llevar a cabo una renovada individualizaci¨®n, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida.

Conforme a todo lo argumentado, no ser¨ªa desajustado a la opini¨®n mayoritaria de esta sala limitar la nueva individualizaci¨®n a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsi¨®n del principio de proporcionalidad.

Otra sentencia de 2013 opta por un criterio intermedio: ¡°La revisi¨®n de sentencias firmes por aplicaci¨®n retroactiva de la ley penal m¨¢s favorable cuando la pena impuesta en la sentencia revisada tambi¨¦n es imponible en el nuevo marco legal no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualizaci¨®n caso por caso, ni tampoco a una mec¨¢nica adaptaci¨®n de las penas anteriormente impuestas en proporci¨®n aritm¨¦tica al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicaci¨®n literal de la disposici¨®n transitoria segunda de la Ley Org¨¢nica 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad¡±.

Otra sentencia de 2013 rechazaba una reducci¨®n de la pena con la advertencia de que no se hab¨ªa aplicado ¨²nicamente y de manera autom¨¢tica el criterio de la disposici¨®n transitoria: ¡°Encontr¨¢ndose la pena impuesta dentro del marco imponible con posterioridad a la reforma, y no apreci¨¢ndose que resulte desproporcionada en relaci¨®n con la gravedad del hecho y la responsabilidad de su autor, procede aplicar como regla general lo especialmente dispuesto en la disposici¨®n transitoria segunda de la Ley Org¨¢nica 5/2010, y denegar la revisi¨®n solicitada¡±.

Una resoluci¨®n del Supremo de 2016 defendi¨® apartarse de una aplicaci¨®n r¨ªgida de la disposici¨®n transitoria, e incluso mantuvo que no era exigible cuando ¡°por cualquier raz¨®n los criterios o principios sobre la imposici¨®n de la pena (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad¡±. ¡°La doctrina de esta sala, sin embargo, tambi¨¦n ha mantenido otra posible lectura de la disposici¨®n transitoria segunda respecto de su cl¨¢usula de no posibilitar la revisi¨®n de penas que sean tambi¨¦n imponibles conforme a la ley reformada. En ella, la sala ha sostenido que el t¨¦rmino ¡°pena imponible¡°, no debe ser entendido como ¡°pena posible o alcanzable¡± dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como ¡°pena procedente¡°, de suerte que la comparaci¨®n penol¨®gica no debe hacerse observando solo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando adem¨¢s los elementos f¨¢cticos concurrentes en el relato hist¨®rico de la sentencia cuya revisi¨®n se pretende¡±, se?ala esa sentencia. Los magistrados, muchos de los cuales siguen formando parte de la Sala Penal del Supremo, optaron por analizar si ¡°la pena que en su d¨ªa se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad)¡±. Y resolvieron no reducir la pena.