El Supremo rechaza bajar la pena por malversaci¨®n a dos encarcelados por los ERE que reclamaron que se les aplicara la reforma legal

El Tribunal Supremo ha rechazado bajar la pena a dos encarcelados por el caso de los ERE de Andaluc¨ªa que reclamaron que se les redujera el castigo tras la reforma legal de este delito aprobada hace un a?o. La Sala Penal ha confirmado la decisi¨®n de la Audiencia Provincial de Sevilla, que ya desestim¨® la petici¨®n de los dos condenados, la exconsejera andaluza de Econom¨ªa y Hacienda Carmen Mart¨ªnez Aguayo y el ex director general de la agencia IDEA (Innovaci¨®n y Desarrollo de Andaluc¨ªa) Miguel ?ngel Serrano Aguilar, al considerar que los supuestos para los que el C¨®digo Penal contempla ahora una pena m¨¢s reducida no son aplicables en este caso.

No es la primera vez que el Supremo rechaza aplicar la reforma legal pactada en la pasada legislatura entre el Gobierno y ERC (ya lo descart¨®, entre otros, para los condenados del proc¨¦s), pero hasta ahora no hab¨ªa examinado si ese cambio en la ley pod¨ªa alcanzar el fraude de los ERE, como insinuaron algunos dirigentes de PP y VOX para acusar al PSOE de intentar favorecer a los condenados de este partido en Andaluc¨ªa. Mart¨ªnez Aguayo y Serrano fueron condenados por un delito de prevaricaci¨®n, en concurso medial con delito de malversaci¨®n agravado, a seis a?os y dos d¨ªas de prisi¨®n, la primera, y seis a?os y seis meses, el segundo. Ambos ingresaron en prisi¨®n la pasada Navidad, casi al tiempo que se aprobaba la reforma legal, que prev¨¦ una nueva modalidad atenuada de malversaci¨®n para los casos en los que el delito no implicara un enriquecimiento personal de quien lo comete.

Frente a los hasta 12 a?os de c¨¢rcel previstos para cuando haya un lucro personal directo, la reforma contempla penas mucho m¨¢s bajas (un m¨¢ximo de tres a?os de prisi¨®n) cuando el delito no implique un enriquecimiento personal. Y la reforma inclu¨ªa otra novedad, que es el precepto en el que el Gobierno, al dise?ar el cambio legal, entend¨ªa que encajaba la malversaci¨®n cometida por los dirigentes del proc¨¦s por desviar fondos p¨²blicos para la organizaci¨®n del refer¨¦ndum del 1-O y al que se agarraban tambi¨¦n los condenados del los ERE: la introducci¨®n (art¨ªculo 433 del C¨®digo Penal) de un nuevo tipo de malversaci¨®n consistente en dar al patrimonio p¨²blico una aplicaci¨®n p¨²blica, pero diferente a la asignada inicialmente. El Supremo ya descart¨® que este art¨ªculo pudiera aplicarse a los l¨ªderes independentistas y ahora lo descarta tambi¨¦n para los ERE de Andaluc¨ªa. La Fiscal¨ªa tampoco apoy¨® la rebaja de pena en ninguno de los dos casos.

Seg¨²n la sentencia del Supremo sobre Martinez Aguayo y Serrano, ¡°dif¨ªcilmente¡± ¡°puede reconducirse a una mera desviaci¨®n presupuestaria o entenderse la existencia de una aplicaci¨®n p¨²blica diferente de aqu¨¦lla a la que estuviere destinado¡±, los hechos que la sentencia del caso ERE describe como ¡°el apoderamiento o sustracci¨®n perpetrada de ingentes cantidades del presupuesto p¨²blico, a quien su gesti¨®n correspond¨ªa, para entregarlo en il¨ªcito e indebido procedimiento a otro ente p¨²blico para que dispusiera como si fuera propio, sin necesidad siquiera de convocatoria publicada en el BOJA (Bolet¨ªn Oficial de la Junta de Andaluc¨ªa), reparti¨¦ndolo sin criterio presupuestario alguno, o (¡­) al margen del presupuesto¡±.

Para el Supremo, el nuevo art¨ªculo 433 del C¨®digo Penal solo puede aplicarse ¡°de manera residual¡± para sancionar conductas ¡°del nivel inferior¡±, que no estaban tipificadas como delito hasta ahora y que supongan ¡°desv¨ªo presupuestario o gastos de dif¨ªcil justificaci¨®n¡±. Estos hechos ya estuvieron castigados en el C¨®digo Penal hasta 1995 y el Supremo cita en su sentencia varias condenas impuestas por esta v¨ªa, como el caso de un secretario-Interventor municipal que retuvo sin ingresarla en la Caja Municipal ni entregarla al Depositario ni a otros empleados, una cantidad de dinero con la que fue atendiendo obligaciones contra¨ªdas por el Ayuntamiento, como pagar parte de las obras de un mercado municipal. As¨ª, explica el tribunal, le dio una aplicaci¨®n p¨²blica distinta a la que hubiera correspondido si los hubiera ingresado en la caja municipal. En casos como este, se?ala el Supremo, no hay ¨¢nimo de lucro y es aplicable la modalidad atenuada de malversaci¨®n.

¡°Como si se tratara de bienes propios¡±

En el caso de los ERE, sin embargo, no puede hablarse, seg¨²n los jueces, de una simple desviaci¨®n presupuestaria, ¡°sino de disposici¨®n del patrimonio p¨²blico como si se tratara de bienes propios, sin l¨ªmite ni criterio, ajena a un inter¨¦s p¨²blico que respondiese m¨ªnimamente a una asignaci¨®n equitativa de los recursos p¨²blicos, programados y ejecutados¡±. La sentencia ha sido dictada por unanimidad por un tribunal formado por el presidente de la Sala Penal, Manuel Marchena, y los magistrados Juan Ram¨®n Berdugo, Andr¨¦s Palomo (ponente), ?ngel Luis Hurtado y Javier Hern¨¢ndez. La sentencia del Supremo que confirm¨® las condenas de los ERE impuestas por la Audiencia Nacional salieron adelante con el voto discrepante de dos de los cinco magistrados que formaban el tribunal, que emitieron un voto particular en el que consideraron que Gri?¨¢n y otros cuatro ex altos cargos de la Junta condenados por el Supremo no malversaron.