Los tribunales esquivan la reforma del delito de malversaci¨®n

La reforma del delito de malversaci¨®n pactada el pasado diciembre entre el Gobierno y ERC ¡ªcon el objetivo declarado de rebajar la pena a los dirigentes del proc¨¦s independentista catal¨¢n¡ª tiene, por ahora, escasa aplicaci¨®n pr¨¢ctica. No ha servido para ese objetivo, porque el Tribunal Supremo se opuso, y tampoco ha provocado en estos primeros tres meses el goteo de rebajas de penas a otros condenados por malversaci¨®n que augur¨® la Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n cuando el Ejecutivo anunci¨® su plan. Los jueces han rechazado aplicar la modalidad atenuada en los casos m¨¢s conocidos de malversaci¨®n que se pod¨ªan haber visto afectados por la reforma, y la Fiscal¨ªa se est¨¢ oponiendo tambi¨¦n a rebajar la pena en las sentencias firmes que ahora se est¨¢n revisando y ha anunciado que limitar¨¢ la aplicaci¨®n del nuevo tipo penal en futuros casos.

La reforma del C¨®digo Penal, pactada por el Gobierno y ERC, distingue entre los casos en los que la malversaci¨®n se cometiera con ¡°¨¢nimo de lucro¡± de aquellos en los que no. La idea de ambos partidos, seg¨²n explicaron cuando se llev¨® la iniciativa al Congreso, era que los supuestos en los que no hubiera un enriquecimiento personal recibieran una pena mucho m¨¢s baja (un m¨¢ximo de tres a?os de c¨¢rcel) que aquellos en los que la intenci¨®n fuera obtener ese lucro directo (hasta 12 a?os de prisi¨®n). Pero jueces y fiscales sostienen que este planteamiento choca con la jurisprudencia asentada desde hace a?os sobre el delito de malversaci¨®n y que establece que el lucro no solo se produce cuando hay enriquecimiento personal.

Tampoco est¨¢n aplicando, por ahora, otra de las novedades de la reforma: la introducci¨®n (art¨ªculo 433 del C¨®digo Penal) de un nuevo tipo de malversaci¨®n consistente en dar al patrimonio p¨²blico una aplicaci¨®n p¨²blica pero diferente a la asignada inicialmente. Si ese desv¨ªo de fondos produce un ¡°da?o o entorpecimiento grave del servicio [p¨²blico]¡±, la pena m¨¢xima es de cuatro a?os de c¨¢rcel; si no se prueba ese da?o grave, solo hay pena de inhabilitaci¨®n. Este es el precepto en el que el Gobierno entiende que encajan los hechos por los que fueron condenados los dirigentes del proc¨¦s, una interpretaci¨®n que no comparten ni el Tribunal Supremo ni la Fiscal¨ªa.

Estos son algunos de los casos en los que se ha descartado, de momento, la aplicaci¨®n de la reforma penal:

El proc¨¦s: ¡°Ser¨ªa contrario a la l¨®gica¡±. El Supremo ha descartado aplicar la malversaci¨®n atenuada a los cuatro miembros del Gobierno catal¨¢n a los que conden¨® por ese delito en 2019: Oriol Junqueras, Jordi Turull, Ra¨¹l Romeva y Dolors Bassa As¨ª, a pesar de que el delito de sedici¨®n ha desaparecido del C¨®digo Penal ¡ªy, por tanto, tambi¨¦n desaparece de sus respectivas condenas¡ª, la Sala Penal mantiene ¨ªntegramente el de malversaci¨®n y rechaza rebajar las penas, de entre 12 y 13 a?os de inhabilitaci¨®n, de esos cuatro dirigentes. En su escrito, el tribunal concluye que la malversaci¨®n agravada por la que fueron condenados persiste aunque no haya enriquecimiento personal, porque el lucro se produce tambi¨¦n cuando se genera otro tipo de beneficios impropios. ¡°Ser¨ªa contrario a la m¨¢s elemental l¨®gica jur¨ªdica entender que quien hace suyos los fondos p¨²blicos incurre en una pena que puede llegar a los ocho a?os de prisi¨®n y quien los destina a una actividad delictiva o antijur¨ªdica ¡ªen nuestro caso, la celebraci¨®n de un refer¨¦ndum prohibido judicialmente¡ª pueda ser castigado con una pena de multa¡±, razona la Sala.

Esa interpretaci¨®n perjudica tambi¨¦n a quienes a¨²n no han sido juzgados por el proc¨¦s: los exdirigentes de la Generalitat que permanecen pr¨®fugos y la veintena de altos cargos pendientes de juicio en Catalu?a. El juez Pablo Llarena defiende la atribuci¨®n del tipo m¨¢s grave de malversaci¨®n a los huidos: el expresident Carles Puigdemont y los exconsejeros Toni Com¨ªn y Llu¨ªs Puig. Y la Fiscal¨ªa se ha mostrado igualmente contraria a aplicar la nueva modalidad atenuada cuando el dinero se ha desviado a fines delictivos, lo que le ha llevado a reclamar penas elevadas de prisi¨®n para los dirigentes pendientes de ser juzgados, como el diputado de ERC Josep Maria Jov¨¦ (para quien pide siete a?os de c¨¢rcel) y el actual presidente del Puerto de Barcelona, Llu¨ªs Salvad¨® (seis a?os y tres meses).

Los ERE de Andaluc¨ªa: hubo lucro. El fraude de los ERE, por el que est¨¢n condenados por malversaci¨®n altos cargos del Gobierno andaluz durante la etapa del PSOE, entre ellos el expresidente Jos¨¦ Antonio Gri?¨¢n, era uno de esos casos en los que la oposici¨®n augur¨® rebajas de penas que beneficiar¨ªan a antiguos l¨ªderes socialistas. Sin embargo, la posible aplicaci¨®n de la reforma penal a esta causa, que el Gobierno siempre neg¨®, se ve¨ªa improbable desde el principio en ¨¢mbitos jur¨ªdicos y as¨ª ha ocurrido. La Audiencia Provincial de Sevilla rechaz¨® en marzo pasado la petici¨®n que hab¨ªan formulado las defensas de la exconsejera de Econom¨ªa y Hacienda Carmen Mart¨ªnez Aguayo y del exdirector general de la agencia Idea de la Junta Miguel ?ngel Serrano para que se rebajasen sus condenas de c¨¢rcel. Los magistrados argumentaron que los hechos recogidos en la sentencia ¡°vienen referidos a la utilizaci¨®n como propios de fondos p¨²blicos, apart¨¢ndose del procedimiento y del destino de los mismos¡±, y encajan, por tanto, en la redacci¨®n del tipo m¨¢s duro de malversaci¨®n.

¡®Caso Kitchen¡¯: el tipo penal no cambia. Los cambios en el C¨®digo Penal tampoco han afectado a las acusaciones de malversaci¨®n en la presunta trama de espionaje al extesorero del PP Luis B¨¢rcenas organizada desde la c¨²pula del Ministerio del Interior durante el Gobierno de Mariano Rajoy. La Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n estudi¨® la aplicaci¨®n de la reforma penal al caso Kitchen, pero descart¨® que pudiera beneficiar a los implicados. En el escrito de acusaci¨®n presentado en febrero, la Fiscal¨ªa solicita 15 a?os de prisi¨®n y 33 de inhabilitaci¨®n contra el exministro del Interior Jorge Fern¨¢ndez D¨ªaz, el exsecretario de Estado de Seguridad Francisco Mart¨ªnez y el ex director adjunto operativo de la Polic¨ªa Eugenio Pino por encubrimiento, malversaci¨®n y delitos contra la intimidad. La pena que reclama por malversaci¨®n, se?al¨® Anticorrupci¨®n, no cambia con el nuevo C¨®digo Penal porque se les aplica la modalidad de apropiaci¨®n indebida, que mantiene la pena respecto a la redacci¨®n anterior.

¡®Caso Acuamed¡¯: el juez consulta. El Juzgado Central de Instrucci¨®n n¨²mero 6 de la Audiencia Nacional, encabezado por el magistrado Manuel Garc¨ªa-Castell¨®n, fue de los primeros en abrir la puerta a aplicar las nuevas modalidades con penas m¨¢s bajas de malversaci¨®n en algunos de los grandes casos pendientes de juzgar. En un escrito fechado el 29 de diciembre, seis d¨ªas despu¨¦s de la publicaci¨®n de la reforma en el BOE, el juzgado se dirigi¨® a la Fiscal¨ªa Anticorrupci¨®n para plantearle si deber¨ªa modificar los procesamientos ya dictados en el caso Acuamed, que investiga una supuesta trama de corrupci¨®n en la adjudicaci¨®n de contratos de esta empresa p¨²blica. El ministerio p¨²blico contest¨® el 17 de febrero rechazando esa posibilidad. En su escrito, la Fiscal¨ªa explica que las conductas que se atribuyen a los investigados podr¨ªan constituir ¡°actos de apropiaci¨®n o distracci¨®n de patrimonio p¨²blico¡± que entrar¨ªan en ¡°la conducta m¨¢s grave del delito de malversaci¨®n¡±. Y alega que, tras la reforma penal, la modalidad agravada de apropiaci¨®n de caudales p¨²blicos sigue castigada con la misma pena de prisi¨®n (de cuatro a ocho a?os, y hasta 12 si el dinero desviado supera los 250.000 euros).

¡®Caso Alberto Casero¡¯: un resquicio para suavizar la pena. El Tribunal Supremo dej¨® el pasado 3 de marzo al entonces diputado del PP Alberto Casero al borde del banquillo. El magistrado Andr¨¦s Palomo dio por terminada la instrucci¨®n contra el parlamentario popular por delitos de prevaricaci¨®n administrativa y malversaci¨®n por cinco contratos firmados cuando era alcalde de Trujillo (C¨¢ceres) en 2017 y 2018. Casero renunci¨® ese mismo d¨ªa al esca?o en el Congreso, lo que le hace perder su condici¨®n de aforado: el alto tribunal ya no ser¨¢ competente para juzgarle, por lo que, previsiblemente, remitir¨¢ de nuevo la causa al juzgado de Trujillo. El escrito del magistrado del Supremo, en todo caso, apuesta por la modalidad cl¨¢sica de malversaci¨®n al entender que hay ¨¢nimo de lucro, pero abre la puerta a que las acusaciones opten por algunas de las f¨®rmulas m¨¢s suaves, como el art¨ªculo 252, que castiga al funcionario p¨²blico que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, ¡°las infrinja excedi¨¦ndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, cause un perjuicio al patrimonio administrado¡±. Tambi¨¦n sugiere a las acusaciones que valoren el nuevo art¨ªculo 433, previsto para la autoridad que d¨¦ al patrimonio p¨²blico ¡°una aplicaci¨®n p¨²blica diferente de aquella a la que estuviere destinado¡±.