Guerra cultural y reforma de los delitos sexuales

Parece que, finalmente, la llamada ley del solo s¨ª es s¨ª va a ser aprobada pr¨®ximamente por el Parlamento. Ha habido un debate muy intenso en torno a esta reforma desde el caso de La Manada, que la puso en marcha, un debate muy notable por sus dimensiones y por el hecho de que ha vuelto a estar determinado en gran medida por el eje derecha-izquierda. Esto resulta llamativo, porque en los ¨²ltimos a?os las reformas penales en Espa?a ¡ªcomo la lamentable revisi¨®n general de 2015, aprobada por PP y PSOE¡ª han generado poca discusi¨®n pol¨ªtica y parlamentaria, y, ante un consenso pol¨ªtico en torno a opciones legislativas expansivas y populistas, no cab¨ªa distinguir la pol¨ªtica criminal de la izquierda de la de la derecha.

En la gran polvareda en torno a la reforma muchas veces se ha perdido toda conexi¨®n con la realidad del texto que se estaba tramitando. Afirmaciones como que habr¨¢ que firmar contratos antes de cualquier acto sexual, que habr¨¢ que estar diciendo ¡°s¨ª, s¨ª, s¨ª hasta el final¡±, que la palabra de un hombre valdr¨¢ menos que la de una mujer ante un tribunal son burdos intentos de ridiculizar el proyecto y al movimiento feminista, desvar¨ªos propios del ruido de una guerra cultural que persigue toda clase de objetivos pol¨ªticos menos los de una legislaci¨®n racional.

Sin embargo, el debate serio y la discusi¨®n t¨¦cnico-jur¨ªdica tambi¨¦n han sido muy intensos, y mucho m¨¢s complejos que representativos de un blanquinegrismo derecha-izquierda. Feministas de larga trayectoria han afirmado que la reforma supone una vuelta de tuerca punitivista que coloca a las mujeres en una posici¨®n estructural de v¨ªctimas. El Consejo General del Poder Judicial inform¨® que la regulaci¨®n podr¨ªa poner en cuesti¨®n incluso la presunci¨®n de inocencia (de los hombres). Del otro lado, proponentes de la nueva regulaci¨®n han dicho que con ella alcanzaremos el nirvana de una protecci¨®n global de las mujeres frente a la violencia sexual masculina, eliminando la victimizaci¨®n secundaria que puede comportar un proceso penal para la v¨ªctima femenina y educando a la sociedad en el respeto a la autonom¨ªa sexual femenina.

?Qu¨¦ hay de verdad en esta reforma? ?Cu¨¢nto ruido y cu¨¢ntas nueces?

En esencia, son dos cuestiones las decisivas: en primer lugar, la nivelaci¨®n de las diferencias de pena entre las conductas con coacci¨®n y las conductas sin coacci¨®n, la unificaci¨®n en un solo delito, que elimina la divisi¨®n actual entre ¡°abusos sexuales¡± y ¡°agresiones sexuales¡±. ?Es correcto situar todas las conductas en el mismo rango de penas, de modo que ser¨ªa posible castigar m¨¢s severamente ciertos casos sin coacci¨®n que otros con coacci¨®n? Y, en segundo lugar, la introducci¨®n de una definici¨®n de consentimiento. ?Aporta esta definici¨®n legal ventajas o desventajas?

En cuanto a la primera cuesti¨®n, los partidarios de la nueva regulaci¨®n afirman que la obsesi¨®n (t¨ªpicamente masculina) por la ¡°violencia¡±, por adoptar el punto de vista del agresor, de modo que la pena sea necesariamente mayor cuando haya violencia, no tiene en cuenta adecuadamente las experiencias de las v¨ªctimas. Del otro lado, el principal argumento en contra de abolir la actual divisi¨®n entre delitos basados en la coacci¨®n y delitos sin consentimiento es que esto violar¨ªa el principio (constitucionalmente consagrado) de proporcionalidad. La focalizaci¨®n unilateral en la perspectiva de la v¨ªctima llevar¨ªa a castigar con una misma pena conductas de diferente gravedad.

Desde mi punto de vista, teniendo en cuenta las m¨²ltiples formas que pueden adoptar los ataques contra la autonom¨ªa sexual y las diferentes circunstancias que pueden concurrir, una regulaci¨®n flexible como la del nuevo texto es adecuada: a pesar de que en muchos casos la violencia constituye un salto de gravedad, no siempre es as¨ª. El uso de violencia o intimidaci¨®n por parte del agresor no es siempre necesariamente m¨¢s grave que ciertas formas de abuso de posici¨®n de poder o de presi¨®n coercitiva que no pueden considerarse ni violencia ni intimidaci¨®n. De acuerdo con la legislaci¨®n vigente, se trata siempre de un caso de abuso sexual, con un marco penal claramente inferior al caso m¨¢s ¡°leve¡± de agresi¨®n sexual con intimidaci¨®n. ?Es esto proporcionado?

En segundo lugar, el nuevo texto incorpora una definici¨®n de consentimiento. Ha habido cambios significativos desde la versi¨®n del anteproyecto hasta el proyecto: en la redacci¨®n original del anteproyecto, actos ¡°externos, concluyentes e inequ¨ªvocos¡±; ahora, una versi¨®n m¨¢s abstracta: ¡°Se entender¨¢ que hay consentimiento s¨®lo cuando se haya manifestado libremente por actos que, consideradas las circunstancias del hecho, expresen claramente la voluntad de la persona¡±.

Se han planteado muchas cr¨ªticas contra la nueva definici¨®n. En primer lugar, se ha dicho que la presunci¨®n de inocencia est¨¢ en peligro porque la definici¨®n est¨¢ concebida para desplazar la carga de la prueba, obligando as¨ª al acusado a demostrar que existi¨® consentimiento, en lugar de que sea tarea de quien acusa demostrar que la acci¨®n se realiz¨® sin consentimiento. Tambi¨¦n hubo duras cr¨ªticas a la definici¨®n inicial porque parec¨ªa exigir una manifestaci¨®n verbal: se requer¨ªa una voluntad ¡°expresa¡± y ¡°actos externos¡±, y se entend¨ªa que esto exig¨ªa un s¨ª verbal. En segundo lugar, tambi¨¦n se argumenta cr¨ªticamente que la centralidad del consentimiento consagra la posici¨®n asim¨¦trica del hombre y la mujer, define al hombre como sexualmente activo y a la mujer como pasiva y pone el comportamiento (?consinti¨® o no?) de la mujer en el centro del caso judicial, promoviendo la revictimizaci¨®n.

En mi opini¨®n, la primera objeci¨®n muestra un malentendido: por supuesto, ninguna definici¨®n de consentimiento podr¨ªa cambiar el derecho al debido proceso y la obligaci¨®n de la parte acusadora de probar su acusaci¨®n. Si consideramos la jurisprudencia habitual en este ¨¢mbito, la discusi¨®n que se produce se refiere siempre a la cuesti¨®n de la credibilidad de denunciante y acusado para establecer los hechos. No veo c¨®mo podr¨ªa cambiar esto.

Lo mismo en cuanto al requisito de ¡°voluntad clara¡± en la definici¨®n de consentimiento: un malentendido. La definici¨®n establece una definici¨®n conductual del consentimiento, pero no excluye las formas no verbales. La novedad est¨¢ en que se deja claro que se debe observar la situaci¨®n para detectar el consentimiento, y no basta la ausencia de resistencia o la falta de un no expreso para seguir adelante. No hay ¨¢mbar en este ¨¢mbito, ni debe haberlo: o rojo o verde. No veo aqu¨ª ning¨²n cambio: s¨®lo una aclaraci¨®n para los casos en que pueda haber una par¨¢lisis de la v¨ªctima o dudas acerca de su grado de conciencia.

Cabe concluir, primero, que el impacto de los cambios propuestos ser¨¢ menor de lo que podr¨ªa inferirse de la controvertida discusi¨®n social y jur¨ªdica. Los delitos sexuales ya se basan en la existencia del consentimiento, y hay una elaborada jurisprudencia que establece c¨®mo se prueba que lo haya habido o no. Segundo: la nueva regulaci¨®n uniforme de los delitos basados en la coacci¨®n y aquellos que lo son por falta de consentimiento no vulnera el principio de proporcionalidad, y la nueva definici¨®n del consentimiento no supone un cambio en la comprensi¨®n del mismo. No hay una soluci¨®n m¨¢gica, pero tampoco un desastre.

En todo caso, tienen raz¨®n quienes dicen que un enfoque r¨ªgido sobre el consentimiento tradicional (como para una operaci¨®n quir¨²rgica) es problem¨¢tico (y, en cambio, reclaman una concepci¨®n ¡°relacional¡± o ¡°comunicativa¡± del consentimiento). S¨ª es s¨ª, sin m¨¢s, es una pantalla pasada en el debate te¨®rico. La naturaleza necesariamente compleja e intersubjetiva de la interacci¨®n sexual implica que la referencia a las circunstancias concretas del caso es esencial. El significado del comportamiento no puede demarcarse fenomenol¨®gicamente mediante una foto fija, un esquema r¨ªgido de consentimiento s¨ª/no. Fijarse solo en el consentimiento no da cuenta suficientemente del nivel ambiguo e intersubjetivo en el que se produce el comportamiento sexual.