¡®Caso ERE¡¯: una sentencia equivocada y un indulto justificado

El caso de los ERE de Andaluc¨ªa no tiene precedentes en la doctrina penal ni puede encontrarse nada semejante en las bases de jurisprudencia. Se trata de hechos sucedidos durante 10 a?os en sede parlamentaria y del Gobierno auton¨®mico, sin que nadie los hubiera denunciado. Si alguien quiere opinar, con un m¨ªnimo de solvencia, sobre el contenido de una sentencia, debe partir de la lectura rigurosa de los hechos probados que constituyen la columna vertebral de cualquier veredicto definitivo. La inmensa mayor¨ªa de los que han aplaudido sin reservas la soluci¨®n final y, por supuesto, la totalidad de los pol¨ªticos que utilizan las condenas como un arma arrojadiza, no se han tomado la molestia de leer su contenido.

Es significativo que la sentencia firme del Tribunal Supremo comience afirmando que observa un cierto desorden, tanto en la descripci¨®n de los hechos como en su calificaci¨®n jur¨ªdica. Advierte de que su an¨¢lisis, ante el confuso relato, va a tomar como punto de partida no el criterio de la Audiencia de Sevilla, sino la calificaci¨®n que resulte procedente a partir del relato de hechos probados.

Por tanto, volvamos al relato de hechos probados de la sentencia de Sevilla, que son la base de la condena. Lo primero que descarta rotundamente es que el sistema de los ERE sea una trama dise?ada espec¨ªficamente con el fin de apoderarse de los fondos p¨²blicos en beneficio de un partido pol¨ªtico (el PSOE, entonces en el poder en la Junta de Andaluc¨ªa). Al final de su largu¨ªsima sentencia, condena a varias personas por prevaricaci¨®n y malversaci¨®n de caudales p¨²blicos.

Tanto el ministerio fiscal, como las acusaciones populares (a cargo del Partido Popular y Manos Limpias) consideraron que los hechos (en cuanto a la malversaci¨®n) eran constitutivos de un delito del art¨ªculo 432 del C¨®digo Penal que estaba vigente en el momento de la comisi¨®n de los hechos: ¡°La autoridad o funcionario p¨²blico que, con ¨¢nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ¨¢nimo, sustraiga los caudales o efectos p¨²blicos¡±. Ni el ¨¢nimo de lucro ni el apoderamiento aparecen en ning¨²n pasaje de la sentencia. Se limita a decir que hab¨ªa un riesgo de que los fondos no se aplicaran al fin previsto. Nada que ver con la malversaci¨®n dolosa e intencionada. El magistrado que examin¨® la causa en el Tribunal Supremo por el aforamiento de Jos¨¦ Antonio Gri?¨¢n concluye rotundamente que a fecha 24 de junio de 2015 no constan datos incriminatorios por el delito de malversaci¨®n.

El Tribunal Supremo, ante las lagunas probatorias, da ¡°un salto en el vac¨ªo¡±, como muy pl¨¢sticamente dicen los dos votos disidentes, lanz¨¢ndose por la pendiente del dolo eventual, consciente de que no existe base legal alguna para fundamentarlo. El legislador exige la concurrencia de un dolo directo para que pueda existir el delito de malversaci¨®n que estiman las acusaciones. El ¨¢nimo de lucro directo o consentido elimina la posibilidad de cometer este delito por dolo eventual. Es necesario un dolo directo e inequ¨ªvoco. En la sentencia 429/2012 del Tribunal Supremo, de 21 de mayo, se condensa la interpretaci¨®n de la Sala sobre este punto. Dice la sentencia que ¡°el art¨ªculo 432 del C¨®digo Penal sanciona a la autoridad o funcionario p¨²blico que con ¨¢nimo de lucro sustrajere los caudales o efectos p¨²blicos que tenga a su cargo por raz¨®n de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiaci¨®n sin ¨¢nimo de reintegro (SSTS 172/2006 y STS 132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apart¨¢ndolos de su destino o desvi¨¢ndolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios (STS 749/2008)¡±.

La imposibilidad de aplicar la figura del dolo eventual a la malversaci¨®n con ¨¢nimo de lucro se confirma en una sentencia de 30 de mayo de 2019, cuya ponencia pertenece precisamente al magistrado del Tribunal Supremo que redacta la sentencia definitiva. Afirma que el delito de malversaci¨®n de caudales p¨²blicos, en su redacci¨®n vigente al tiempo de los hechos, exig¨ªa para su comisi¨®n una conducta de apropiaci¨®n del bien p¨²blico por el funcionario o por terceros. Descarta la posibilidad de condenar por dolo eventual. El Tribunal Supremo rompe con el principio de culpabilidad que mueve la conducta de los ladrones de los fondos p¨²blicos. No cabe instrumentalizar el dolo eventual para acusar de apropiaci¨®n directa de bienes.

En relaci¨®n con el delito de prevaricaci¨®n, el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que el salto de la infracci¨®n administrativa al derecho penal, para construir un delito de prevaricaci¨®n, tiene que estar s¨®lidamente sustentado en los hechos. No basta con vulnerar la ley, lo que puede dar lugar a la nulidad declarada por la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa, sino de sancionar supuestos l¨ªmites. Como se ha dicho reiteradamente, el derecho penal es siempre el ¨²ltimo recurso. Para la existencia de la prevaricaci¨®n judicial se ha exigido que la resoluci¨®n sea absurda, irracional o incluso ¡°esperp¨¦ntica¡±. Los mismos requisitos se deben exigir para la prevaricaci¨®n administrativa.

En todo caso, la sentencia es firme. Por lo tanto, mientras no se anule en las instancias constitucionales o europeas, hay que comenzar a cumplirla. Una de las posibilidades de evitar las consecuencias inmediatas de un craso error judicial pasa por la concesi¨®n de un indulto. Concurren razones de justicia, equidad y tambi¨¦n de utilidad p¨²blica.

En consecuencia, estimo que, ante el desatino judicial, el indulto solicitado y los que se presenten en el futuro deben concederse por razones de justicia y equidad. Seg¨²n el art¨ªculo 4 del C¨®digo Penal, el juez o tribunal puede suspender la ejecuci¨®n de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de este pudiera resultar ilusoria. Seg¨²n la Constituci¨®n, uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jur¨ªdico es la justicia. De momento, la ¨²nica forma de restaurarla es mediante el ejercicio del derecho de gracia. Acudiendo a uno de los juristas m¨¢s eminentes de la historia, Rudolf von Ihering, estamos ante un caso en el que el indulto puede actuar como una v¨¢lvula de seguridad para garantizar el derecho y la justicia. Corregir una resoluci¨®n que no responde a los c¨¢nones de legalidad, adem¨¢s de ser justo, restaura el orden jur¨ªdico.

En este caso concurre adem¨¢s una circunstancia que no es habitual en la mayor¨ªa de las sentencias. Se trata de dos votos disidentes que consideran que los tres mayoritarios, como se ha dicho, han tenido que ¡°dar un salto en el vac¨ªo¡± para construir las condenas. La opini¨®n del ministerio fiscal y del tribunal sentenciador sobre la procedencia o improcedencia de otorgar el derecho de gracia no es vinculante.

Los magistrados de Sevilla tienen la posibilidad de reflexionar sobre las objeciones formuladas por las dos magistradas disidentes del Tribunal Supremo como base no solo para informar favorablemente el indulto, sino para evitar una innecesaria entrada en prisi¨®n de los condenados por malversaci¨®n de caudales p¨²blicos. Nadie discute, como dice la Fiscal¨ªa, que la corrupci¨®n es incompatible con la democracia, pero creo que deber¨ªan repasar el contenido de los hechos probados. La entrada en prisi¨®n es una decisi¨®n innecesaria e injusta.