Canta, oh diosa, la c¨®lera de Aquiles: a prop¨®sito de la revisi¨®n de condenas del ¡®proc¨¦s¡¯

El auto del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2023 ha resuelto la revisi¨®n de la sentencia 459/2019, de 14 de octubre, sobre el conocido caso del proc¨¦s. Los escritos de revisi¨®n se han planteado a ra¨ªz de la reforma del C¨®digo Penal (ley org¨¢nica 14/2022, de 22 de diciembre), que modifica la regulaci¨®n de los delitos de sedici¨®n y malversaci¨®n, entrando en escena la ya popular posibilidad de aplicar la ley posterior m¨¢s favorable.

En este caso, sin embargo, el alto tribunal ha vuelto a mostrar su lado m¨¢s severo. Entre las dos hip¨®tesis interpretativas, ha elegido para ambas infracciones la que cerraba pr¨¢cticamente todos los caminos a aplicar las nuevas figuras de 2022. Una resoluci¨®n que hasta pudiera parecer una reacci¨®n frente a lo que los magistrados consideran una inadmisible correcci¨®n legal a sus resoluciones. Algunas valoraciones pol¨ªticas y de reforma legislativa contenidas en este auto constituyen, para algunos, prueba de un desliz corporativo o incluso ideol¨®gico.

Pero como jurista no me compete esta clase de an¨¢lisis, sino uno estrictamente jur¨ªdico. Y en este plano existe una interpretaci¨®n del nuevo texto legal que fundamenta la aplicaci¨®n posterior m¨¢s favorable respecto a ambas infracciones. Se trata de la propuesta defendida por la Abogac¨ªa General del Estado con argumentos detalladamente expuestos en su escrito. A mi juicio, la ex¨¦gesis propuesta se acomoda mejor a los hechos declarados probados en la propia sentencia de 2019, desarrolla una subsunci¨®n de los mismos m¨¢s ajustada al tenor literal del nuevo C¨®digo Penal, se suma a la manifiesta voluntad del legislador contenida en la exposici¨®n de motivos, y, lo que no es menor, se ajusta n¨ªtidamente a valores y derechos fundamentales.

Solo me detendr¨¦ en aspectos muy b¨¢sicos de la compleja discusi¨®n t¨¦cnico-jur¨ªdica que subyace.

Respecto de los hechos probados calificados de sedici¨®n en la sentencia de 2019, ahora el auto considera que no pueden subsumirse en el nuevo delito de des¨®rdenes p¨²blicos agravados del art¨ªculo 557. Al menos respecto a los condenados que en 2017 ostentaban diferentes cargos en las instituciones auton¨®micas catalanas. Lo descarta porque afirma que la derogada figura de sedici¨®n describ¨ªa un ataque a valores constitucionales que no posee la nueva figura. Y tambi¨¦n porque la nueva infracci¨®n exige violencia e intimidaci¨®n que no concurren en esas mismas personas. Sin embargo, el nuevo precepto contiene expresamente el t¨¦rmino ¡°paz p¨²blica¡±, adem¨¢s del de ¡°orden p¨²blico¡±. Y como es sobradamente conocido, nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una s¨®lida doctrina en t¨¦rminos constitucionales del concepto ¡°paz p¨²blica¡±. Luego tambi¨¦n el nuevo precepto incorpora esta dimensi¨®n constitucional. Es m¨¢s, seg¨²n una tradicional l¨®gica interpretativa, quien puede lo m¨¢s tambi¨¦n puede lo menos.

Respecto a la imputaci¨®n subjetiva a los condenados con cargos institucionales, es obvio que no desarrollaron actos violentos ni intimidatorios. Pero conforme a los hechos declarados probados en la sentencia del proc¨¦s de 2019 ¡°crearon un ambiente coactivo e intimidatorio¡± con sus decisiones, creando o aumentando el riesgo de lesi¨®n del bien jur¨ªdico. Y tambi¨¦n eran como ¡°colectivo¡± garantes de la indemnidad del inter¨¦s tutelado. Entonces, ?por qu¨¦ en la derogada sedici¨®n s¨ª, y en los des¨®rdenes p¨²blicos agravados no?

Por su parte, la nueva regulaci¨®n de la malversaci¨®n vuelve a distinguir hasta tres clases diferentes: a) la apropiaci¨®n por parte del autor o que este consienta su apropiaci¨®n por terceros (art¨ªculo 432), que integra la conducta m¨¢s grave y presupone el ¨¢nimo de lucro propio o de tercero; b) el uso temporal de bienes p¨²blicos sin ¨¢nimo de apropiaci¨®n definitiva sino solo de uso temporal y con su posterior reintegro (art¨ªculo 432 bis); y c) un desv¨ªo presupuestario o gastos de dif¨ªcil justificaci¨®n pero sin ¨¢nimo de lucro propio o de tercero (art¨ªculo 433). Este nuevo precepto es el que recobra el viejo art¨ªculo 397 de 1973.

La discusi¨®n se centra en si se mantiene la aplicaci¨®n del 432 actual, con un contenido ahora m¨¢s restringido, al descartar algunos comportamientos de administraci¨®n desleal y exigir siempre ¨¢nimo de lucro, o por el contrario se deber¨ªa aplicar el ¡°nuevo¡± art¨ªculo 433, consistente en una desviaci¨®n presupuestaria. Para el Supremo, ha de mantenerse la modalidad de malversaci¨®n m¨¢s grave, el 432, porque al perseguir una finalidad il¨ªcita resulta incompatible con ¡°perseguir una finalidad p¨²blica¡±, esto es, una mera desviaci¨®n del gasto. Necesariamente, comporta ¨¢nimo de lucro.

Pero esta interpretaci¨®n implica afirmar dos presupuestos que no est¨¢n tan claros y que a su vez permiten otra interpretaci¨®n. Finalidad p¨²blica se opone a finalidad privada, no a il¨ªcita. Y toda desviaci¨®n de gasto respecto al establecido legalmente siempre es, en s¨ª misma, il¨ªcita. Pero, adem¨¢s, la tesis seguida por el Tribunal Supremo identifica el ¨¢nimo de lucro con cualquier acto de disposici¨®n sobre una cosa. De forma que, de seguir esta l¨ªnea, todas las conductas de malversaci¨®n deber¨ªan calificarse en el art¨ªculo 432, lo que producir¨ªa el prohibido efecto de derogar de facto los otros dos preceptos. Porque la disposici¨®n de la cosa como poseedor, es decir, temporal, seg¨²n esta tesis, igualmente ser¨ªa un acto de disposici¨®n propio del propietario. Por tanto, al mantener una noci¨®n tan amplia de ¨¢nimo de lucro, desdibuja materialmente las otras dos figuras y hasta complica su aplicaci¨®n en delitos patrimoniales.

Considero m¨¢s ajustado aplicar el recobrado art¨ªculo 433, al entender que en esta clase de casos no se persigue una finalidad privada y en consecuencia no concurre el ¨¢nimo de lucro de apropiaci¨®n propio o de tercero.

Lamento que la Sala Segunda haya desaprovechado esta magn¨ªfica ocasi¨®n para, en lugar de preferir la c¨®lera de Aquiles, haber escogido las virtudes propias de Atenea.