La juristocracia

Una de las principales manifestaciones de la actual crisis de la democracia liberal es la falta de equilibrio entre el poder judicial y el poder legislativo. El paisaje institucional se ha ido modificando progresivamente y cada vez m¨¢s decisiones se sit¨²an fuera del alcance de las instituciones mayoritarias. Esta mutaci¨®n ha producido lo que puede llamarse una ¡°juristocracia pospol¨ªtica¡± (Ran Hirschl), es decir, un disciplinamiento jur¨ªdico de las democracias, un estrechamiento del campo de acci¨®n pol¨ªtica, una contracci¨®n sist¨¦mica de lo pol¨ªticamente posible.

La principal demostraci¨®n de que los tribunales deciden mucho, tal vez demasiado, es el desplazamiento de la vida pol¨ªtica desde los parlamentos al sistema judicial. Organismos que supuestamente est¨¢n concebidos para ejercer una funci¨®n apol¨ªtica y neutral incrementan el conflicto pol¨ªtico en torno a ellos porque se sabe que ya apenas cumplen aquella funci¨®n y que toman decisiones eminentemente pol¨ªticas. Por citar solo un ejemplo reciente: los tribunales han concedido la inmunidad a Trump, pero es que los dem¨®cratas hab¨ªan puesto sus esperanzas en que fuera derrotado por los tribunales y no en las urnas. El t¨¦rmino ¡°politizaci¨®n¡± es demasiado benigno para calificar lo que est¨¢ pasando, a saber, que el derecho se ha convertido en la continuaci¨®n de la pol¨ªtica por otros medios.

La teor¨ªa cl¨¢sica de la democracia defend¨ªa la existencia de contrapesos y equilibrios (checks and balances), pero lo que hoy vemos es m¨¢s contrapesos que equilibrios. Hay una creciente sustituci¨®n de la pol¨ªtica por el Derecho, una estrategia para sustraer cada vez m¨¢s asuntos de su disponibilidad democr¨¢tica. Claras mayor¨ªas pol¨ªticas no consiguen llevar a la pr¨¢ctica lo que han conseguido acordar porque se les enfrenta un gremio de jueces que no han sido elegidos y que no rinden cuentas a nadie. ?C¨®mo se verifica entonces el principio de que todos los poderes emanan del pueblo en el caso del poder judicial?

La revisi¨®n de constitucionalidad puede estar funcionando como un mecanismo de protecci¨®n de determinados intereses y, lo que es m¨¢s grave, para disminuir la capacidad de abordar las transformaciones sociales y pol¨ªticas necesarias en unos tiempos cambiantes. En medio de una cultura jur¨ªdica positivista no resulta f¨¢cil que se abra paso la creatividad de la pol¨ªtica, en consonancia con la variaci¨®n de las interpretaciones sociales de lo jur¨ªdico, como pudimos comprobar con ocasi¨®n de la ley sobre el consentimiento sexual y la correspondiente perspectiva de g¨¦nero en torno a la elaboraci¨®n, interpretaci¨®n y aplicaci¨®n de las normas jur¨ªdicas. La correcta politizaci¨®n de la justicia es el intento de devolver a la escena de la pol¨ªtica, de las mayor¨ªas pol¨ªticas, demasiadas cosas que fueron desplazadas hacia el ¨¢mbito judicial, supuestamente neutral, donde se hacen valer otro tipo de mayor¨ªas, es decir, donde se hace otra pol¨ªtica.

La creciente despolitizaci¨®n de las cuestiones decisivas se ha tratado de justificar mediante una ret¨®rica ideol¨®gica con apariencia de neutralidad en torno a ¡°las reglas del juego¡±, a la importancia de que no estemos al vaiv¨¦n de las mayor¨ªas ocasionales. Es correcto pensar as¨ª, pero a veces esa estabilidad puede ser excesiva e impedir cambios pol¨ªticos significativos. Algunas reglas pol¨ªticas, como las constituciones demasiado r¨ªgidas, no protegen el juego sino que lo impiden, predeterminan que no haya demasiados sobresaltos, es decir, que sigan ganando quienes suelen ganar.

Una revisi¨®n cr¨ªtica del actual desplazamiento en la atribuci¨®n de competencias y legitimidad exige cuestionar la presuposici¨®n de neutralidad e imparcialidad de ciertos poderes e incluso del marco dominante. El llamamiento a proteger el Estado de derecho no es tan neutral como pretende; al statu quo se le confiere as¨ª una racionalidad especial, mientras que el cambio resulta sospechoso. Esta es la raz¨®n por la que haya quienes est¨¢n m¨¢s interesados en una mayor liberalizaci¨®n de la democracia: saben que el control judicial les proteger¨¢ de los cambios pol¨ªticos, del cuestionamiento de lo establecido. Una sociedad que en nombre de la continuidad dificulta en exceso los cambios futuros es una sociedad que se ha dado a s¨ª misma un poder a costa de las sociedades futuras, someti¨¦ndolas a su tutela. Jefferson exageraba al decir que cada generaci¨®n deb¨ªa rehacer todas las leyes, pero acertaba al sostener que no hay democracia si una generaci¨®n tiene el derecho de inhabilitar democr¨¢ticamente a las futuras.

Este tipo de marcaje institucional al legislativo suele tratar de justificarse tambi¨¦n apelando a la estabilidad. Frente a la inestabilidad del electorado y las mayor¨ªas cambiantes que se van configurando, estar¨ªa la coherencia y duraci¨®n del poder judicial. Se trata de un modo de argumentar muy cuestionable. ?Estamos en un horizonte de inestabilidad o m¨¢s bien en una hiperestabilidad que vac¨ªa de significado a la democracia entendida como capacidad de modificar o corregir las decisiones anteriores? ?Beneficia a la democracia el hecho de que cada vez m¨¢s cuestiones sean despolitizadas, es decir, se conviertan en indiscutibles y est¨¦n demasiado protegidas del cuestionamiento y la p¨²blica discusi¨®n?

Podemos examinar desde esta perspectiva el caso del conflicto catal¨¢n. Entre los a?os 2006 y 2010 estuvo vigente un Estatuto negociado por muchos actores, aprobado por dos Parlamentos y refrendado por el pueblo catal¨¢n, antes de que la c¨¦lebre sentencia del Tribunal Constitucional lo declarara parcialmente inconstitucional, con los efectos que todos conocemos. ?Acaso el Estatut no ten¨ªa antes de la sentencia los suficientes requisitos democr¨¢ticos y no hab¨ªa funcionado con normalidad? Si el objetivo era la estabilidad pol¨ªtica, es dif¨ªcil imaginar algo que haya producido una mayor inestabilidad.

El principio de separaci¨®n de poderes, de que quien hace las leyes no debe coincidir con quien las aplica, no significa que los poderes del Estado deben impedir que los otros hagan su tarea, especialmente que el legislativo sea cercado por el judicial. El problema tiene su origen en que nuestro sistema pol¨ªtico carece de incentivos para la autolimitaci¨®n de la pol¨ªtica y el Derecho. Las relaciones entre los Estados y los Tribunales constitucionales (o las Cortes supremas con competencias para el control de las normas) se rigen por un criterio, al menos impl¨ªcito, de respeto a sus l¨ªmites (unos l¨ªmites que no siempre est¨¢n claros ni son indiscutibles, por supuesto). Hay ocasiones en las que, incluso teniendo competencias para ello, los tribunales se abstienen en cuestiones que pueden ser especialmente conflictivas. Esta autolimitaci¨®n estrat¨¦gica complementaria vale tambi¨¦n cuando se trata de mayor¨ªas pol¨ªticas. Generalmente, las mayor¨ªas gubernamentales intentan evitar la confrontaci¨®n con los tribunales. Si los tribunales han de tener en cuenta el espacio pol¨ªtico de posibilidad en el que act¨²an, tambi¨¦n forma parte del inter¨¦s propio de los actores pol¨ªticos tomar en consideraci¨®n el espacio jur¨ªdico de posibilidad en el que se mueven.

En la idea de autolimitaci¨®n o con la revisi¨®n de ciertos incentivos para la judicializaci¨®n y la politizaci¨®n excesivas tenemos procedimientos de ajuste constitucional que no plantean de entrada un choque entre los poderes del Estado y sus diferentes legitimidades. Estar¨ªamos as¨ª en una definici¨®n del campo de juego m¨¢s sofisticada que la ingenua concepci¨®n del control constitucional de la acci¨®n de gobierno consistente en que el gobierno act¨²a primero y los tribunales verifican despu¨¦s si esa acci¨®n est¨¢ dentro del marco constitucional o no.

Cuando la judicial review se utiliza para contrarrestar a las mayor¨ªas pol¨ªticas, entonces lo que sucede es que hay demasiados incentivos para limitar su poder o ampliarlo en funci¨®n de a qu¨¦ actor pol¨ªtico beneficie. Lo que el poder judicial revisa es que determinadas cosas no se puedan revisar.

La gran cuesti¨®n que hemos de resolver es c¨®mo alcanzamos el equilibrio adecuado entre la estabilidad jur¨ªdica y el espacio m¨®vil y modificable de la vida democr¨¢tica. Debemos lograrlo sabiendo que el papel de los tribunales de justicia no puede ejercerse a costa de devaluar los parlamentos, la elecci¨®n popular, de reducir lo pol¨ªtico a lo jur¨ªdico. El centro de la conversaci¨®n democr¨¢tica debe ser lo que queremos hacer y no lo que est¨¢ jur¨ªdicamente permitido o prohibido.