Las grandes tecnol¨®gicas ante el Supremo de EE UU: ¨¦chale la culpa a Smith

Los ?ngeles, 1950. Eleazar Smith pose¨ªa una librer¨ªa en la que almacenaba para su venta libros que no hab¨ªa le¨ªdo. De todos es sabido que, aunque se espere siempre el buen consejo del librero de confianza, resulta imposible pretender que haya le¨ªdo todo lo que guardan sus estanter¨ªas, incluso antes del desbordamiento de las mesas de novedades. Eleazar vive en los EEUU de la guerra fr¨ªa y del auge del macartismo, un tiempo en el que se utilizaron t¨¦cnicas tan antidemocr¨¢ticas como la culpa por asociaci¨®n, la violaci¨®n indiscriminada de la intimidad y las acusaciones sin fundamento para censurar a la poblaci¨®n general. Eleazar probablemente ver¨ªa en su televisi¨®n en blanco y negro pagada a plazos las sesiones del Comit¨¦ de Actividades Antiamericanas de la C¨¢mara de Representantes que inici¨® miles de investigaciones sobre actividades potencialmente comunistas y que dio lugar a la famosa lista negra de Hollywood.

La ciudad de Los ?ngeles no era ajena a este estado de cosas y dict¨® una ordenanza municipal que prohib¨ªa ¡°a cualquier persona tener en su poder cualquier escrito obsceno o indecente, [o]... en cualquier establecimiento comercial donde... se vendan o se tengan a la venta libros¡±. As¨ª es como el Sr. Smith fue condenado por infringir esta ordenanza al encontrarse en su establecimiento libros considerados obscenos. Los tribunales municipales y superiores de California sostuvieron su responsabilidad penal por la mera posesi¨®n del material obsceno, aunque no tuviera conocimiento del contenido del libro, ya que la intenci¨®n y el conocimiento no se exig¨ªan para que el castigo se pudiera imponer. Smith recurri¨® al Tribunal Supremo de los EEUU (SCOTUS).

No fue el primero ni el ¨²ltimo que en estos a?os convulsos uso la libertad de expresi¨®n y de prensa para defenderse de la hostilidad de unos gobiernos manifiestamente intrusivos. El Tribunal le dio la raz¨®n en 1956. La publicaci¨®n y distribuci¨®n de libros se encuentran protegidos por los derechos a la libertad de prensa en donde los libreros desempe?an un papel clave no solo para su publicaci¨®n sino tambi¨¦n en su distribuci¨®n, no siendo aceptable la aprobaci¨®n de normas que tengan por efecto imposibilitar el derecho a la libertad de expresi¨®n. De lo contrario, seg¨²n SCOTUS, se conseguir¨ªa de facto que los libreros teman o sean reacios a ejercer dichas libertades.

Si esto no fuera lo suficientemente importante, la sentencia sienta el siguiente principio, de hecho el que nos trae hoy aqu¨ª: si aceptamos que los libreros sean penalmente responsables sin conocimiento del contenido de los libros que venden, estos solo pondr¨ªan en sus escaparates aquellos que hubieran inspeccionado personalmente disminuyendo, inevitablemente, el n¨²mero de obras a disposici¨®n del p¨²blico. As¨ª que les hacemos irresponsables. Esto es lo que se conoce en Derecho como la protecci¨®n del ¡°buen samaritano¡± frente a la responsabilidad civil y penal. Desde Smith v. California, bibliotecarios y libreros no son responsables por los libros, obras de creaci¨®n o cualquier contenido que almacenen, distribuyan o vendan.

En el nacimiento de la internet comercial, se llev¨® la protecci¨®n del buen samaritano a los servicios de intermediaci¨®n a trav¨¦s de la famosa Secci¨®n 230 de la Communication Decency Act. Si un bibliotecario no sab¨ªa lo que hab¨ªa en todos los libros de su biblioteca, c¨®mo un proveedor de servicios de comunicaciones, de hosting, un proxy, un buscador o una red de blogs iba a tener la m¨¢s m¨ªnima noci¨®n de todo lo que volaba de byte en byte por su red.

No se le pod¨ªa, por lo tanto, exigir que hiciese un filtrado de los contenidos, casi imposible t¨¦cnicamente y costoso econ¨®micamente. Eso s¨ª, ten¨ªa que tener un sistema habilitado de denuncias por si alg¨²n contenido infring¨ªa la propiedad intelectual de alguien. Por eso es tan sencillo retirar un v¨ªdeo con una canci¨®n de Mariah Carey de YouTube y tan complicado si el que sale es tu hijo agredido por sus compa?eros de colegio.

Este principio se arrastr¨® a la legislaci¨®n europea, que lo traslad¨® a la Directiva de Comercio Electr¨®nico, y acab¨® en nuestra Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaci¨®n (LSSI). Lo de la Ley Sinde que vino despu¨¦s lo dejo para que se lo cuenten los viejos del lugar.

La famosa DSA (Reglamento de Servicios Digitales en espa?ol) publicada el a?o pasado, que sustituye y deroga la directiva y, de paso, la LSSI, mantiene la protecci¨®n del buen samaritano porque no le ha quedado m¨¢s remedio aunque ha impuesto una serie de controles y auditor¨ªas que son un incordio, bien se lo pueden permitir las grandes tecnol¨®gicas que basan todo su modelo de negocio en la irresponsabilidad de los contenidos. Y de esto es de lo que de verdad va el caso Gonz¨¢lez v. Google que se vio el martes 21 de febrero en audiencia p¨²blica, de nuevo, ante el Tribunal Supremo de los EEUU. Y tambi¨¦n, Twitter v. Taamneh que visto el 22 de febrero ante el mismo Tribunal.

Ambos casos tienen su origen en circunstancias similares: el atentado terrorista de 2015 en Par¨ªs, en el que muri¨®, entre otros, una estudiante estadounidense llamada Nohemi Gonz¨¢lez; y el atentado terrorista de 2017 en una discoteca de Estambul, en el que muri¨® una ciudadana jordana llamada Nawras Alassaf. Tras el atentado de Par¨ªs, el padre de Gonz¨¢lez demand¨® a Google, alegando que hab¨ªa ayudado e instigado a un grupo terrorista al permitir no solo que miembros del ISIS publicaran v¨ªdeos en YouTube sino que sus algoritmos los recomendaran.

En Twitter v. Taamneh, los familiares de Alassaf acusaron a Twitter, Facebook y Google de ¡°colaborar¡± en el atentado de Estambul al permitir que la propaganda del ISIS se difundiera en Internet. En Gonz¨¢lez v. Google, SCOTUS tendr¨¢ que decidir si la Secci¨®n 230 protege a las plataformas de la responsabilidad no s¨®lo por las publicaciones de sus usuarios, sino cuando en la difusi¨®n de esos contenidos intervienen sus algoritmos de recomendaci¨®n. En Taamneh, el tribunal dejar¨¢ de lado la Secci¨®n 230 y evaluar¨¢ si una plataforma de Internet puede realmente ser acusada de complicidad con el terrorismo.

Los dos asuntos han suscitado docenas de amicus curiae (intervenciones de personas que no son parte en el procedimiento pero que apoyan a una de ellas en el proceso) de empresas tecnol¨®gicas, grupos de defensa de las libertades civiles e incluso de los propios autores de la Secci¨®n 230, que han alertado al tribunal sobre el peligro de recortar o eliminar la protecci¨®n del buen samaritano que se basa, como ya sabe el lector, en la protecci¨®n de la libertad de expresi¨®n y prensa. Otros, entre ellos legisladores conservadores, defensores de las fuerzas de seguridad, grupos de defensa de los derechos de los ni?os y Frances Haugen, han adoptado posturas contrarias, abogando por una interpretaci¨®n restrictiva de la Secci¨®n 230. Un tercer grupo se han dirigido al tribunal, sin tomar partido, pero detallando las ramificaciones de la reforma o derogaci¨®n de la ley.

Como vemos, la cuesti¨®n no es sencilla. Las grandes tecnol¨®gicas se benefician de una doctrina de 67 a?os de antig¨¹edad que se aplicaba a una tecnolog¨ªa y en unas condiciones radicalmente diferentes a las actuales. Sin mencionar que, efectivamente, los primeros operadores de internet no ten¨ªan capacidad para leer de manera comprensiva todo el contenido que alojaban y transportaban pero que esto, tambi¨¦n, ha cambiado radicalmente. Facebook, Twitter, Google o Instagram tienen capacidad para ¡°leer¡± los contenidos y lo sabemos porque los seleccionan y nos los presentan como har¨ªa un editor.

De ah¨ª su resistencia feroz a moderar los contenidos porque ser¨ªa reconocer que tienen capacidad editorial sobre los mismos lo que har¨ªa peligrar la protecci¨®n del buen samaritano que es lo que plantea la familia Gonz¨¢lez. Lo que sabemos hasta ahora de la vista es que los jueces del tribunal parec¨ªan desconcertados con sus argumentos (Kagan y Kavanaugh admitieron que el tribunal puede no estar a la altura del conocimiento t¨¦cnico que requiere el asunto y que es mejor que se encargue el Congreso de legislar), pero varios de ellos sugirieron con sus intervenciones que habr¨ªa que redise?ar la protecci¨®n que les otorga la Secci¨®n 230, distinguiendo entre el contenido y lo que la plataforma hace con ¨¦l, lo que abrir¨ªa una puerta a la responsabilidad en caso de usar algoritmos de recomendaci¨®n. Si se acoge esta postura, muchas cosas van a cambiar en internet.

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