Las hipotecas, desde Europa

El litigio sobre qui¨¦n debe pagar el impuesto de las hipotecas, si el banco o el consumidor, no acabar¨¢ en el Tribunal Supremo (TS), sino en Europa. Ya porque el propio tribunal aplique ¨ªntegramente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE, con sede en Luxemburgo). Ya porque el propio TS decida el 5 de noviembre formular una consulta (cuesti¨®n prejudicial) a Luxemburgo. Ya porque la suscite cualquier juzgado en el ¨Csegur¨ªsimo-- pleito que alguna de las partes plantear¨¢ sobre lo que aquel decida pr¨®ximamente.

Y dada su jurisprudencia, hay pocas dudas de que el tribunal europeo fallar¨¢ en favor del consumidor, y sin l¨ªmite de tiempo: para entendernos, con ¡°retroactividad¡± total. Otra cosa es que al final los platos rotos los pague la banca, o esta pueda repercutir (probablemente con ¨¦xito) contra Hacienda.

La esencia del litigio es el car¨¢cter abusivo de muchas cl¨¢usulas en los contratos hipotecarios. Son ¡°abusivas¡± las que ¡°no se hayan negociado individualmente¡± y perjudiquen al consumidor por causa de ¡°un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes¡± (directiva 93/13, de 5/4/1993): entre ellas, las que hayan sido ¡°redactadas previamente¡± sin que el cliente ¡°haya podido influir sobre su contenido¡±. Y siempre, para Europa, ¡°prevalecer¨¢ la interpretaci¨®n m¨¢s favorable para el consumidor¡±.

La ley espa?ola de defensa de los consumidores (1/2007, de 16 de noviembre) traspuso esa directiva. Y tres sentencias del Supremo (STS), de distintas salas, la han aplicado ¨Ccon cierto hilo de continuidad, no en abierta ruptura-- al caso del impuesto de actos jur¨ªdicos documentados (el de las hipotecas), calificando las cl¨¢usulas examinadas de ¡°abusivas¡±. La STS 705/2015 estableci¨® que ¡°quien tiene el inter¨¦s principal¡± en inscribir la hipoteca en el registro ¡°es sin duda el prestamista¡± (el acreedor) y que ¡°la garant¨ªa [hipotecaria] se adopta en beneficio del prestamista¡±. ¡°Ya dijimos¡±, en una sentencia de 2011, remachan los magistrados, que ¡°la imputaci¨®n en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisi¨®n era una cl¨¢usula abusiva¡±, por limitar sus derechos a negociar la ¡°distribuci¨®n de la carga¡±.

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Tambi¨¦n la STS 148/2018 (de 15 de marzo) concluy¨® que una cl¨¢usula que imputaba al cliente todos los gastos e impuestos ¡°es nula por abusiva¡±, al atribuirle su pago ¡°indiscriminadamente y sin distinci¨®n¡±. La declar¨® abusiva ¡°no solo parcialmente, sino en su totalidad¡±.

Y la reciente STS 1505/2018 (de 16/10) fue m¨¢s lejos a la hora de sacar las consecuencias de ese car¨¢cter abusivo. Entendi¨® que en una compraventa con garant¨ªa hipotecaria hay dos negocios. Y que en la hipoteca es el acreedor quien ¡°adquiere derechos frente al deudor¡±, por lo que es el ¡°beneficiario¡± y el sujeto pasivo del impuesto, quien debe satisfacerlo (art¨ªculo 29 de la ley del ITP y AJD). Lo que el reglamento (art¨ªculo 68) vino luego a contrariar, definiendo (confusi¨®n entre comprador e hipotecante) como ¡°adquirente al prestatario¡±: por eso ese reglamento no es ¡°aclaratorio¡±, sino que ¡°constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsi¨®n¡± contenida en el mismo. Ese exceso o abuso deviene pues en ilegalidad. As¨ª que el Supremo ¡°ha decidido anular¡± esa disposici¨®n del reglamento, porque ¡°es contraria a la ley¡±.

Es el caso m¨¢s grave de nulidad. La nulidad de pleno derecho porque el reglamento ¡°es contrario a la ley¡±. Porque atenta contra una norma superior, en suma. Ning¨²n pronunciamiento puede sortearla. Equivale a que el contrato subyacente nunca existi¨®. De modo que la nulidad es perpetua e insubsanable, no puede ser objeto de prescripci¨®n (art¨ªculos 1310/1261 del C¨®digo Civil). Lo que un juez declara nulo, es que ha sido nulo desde siempre, desde antes incluso de formalizarse el contrato. Lo nulo no puede ser confirmado con el paso del tiempo: carece de efectos ab initio.

Para m¨¢s inri, antes de esa sentencia, ya debi¨® declararse la nulidad de esos contratos, pues si eran cl¨¢usulas abusivas, como dec¨ªa el TS, ¡°ser¨¢n nulas de pleno derecho y se tendr¨¢n por no puestas¡± (art¨ªculo 83, ley de consumidores).

Fue en un famoso caso paralelo, el de las cl¨¢usulas-suelo de las hipotecas, cuando la jurisdicci¨®n europea tuvo que venir en auxilio (y correctivo) de la, m¨¢s pacata, espa?ola. El alto tribunal espa?ol (STS 241/2013, de 9/5/2013) hab¨ªa reconocido que esas cl¨¢usulas eran abusivas, pero en virtud del principio de seguridad jur¨ªdica, ¡°limit¨® los efectos de la retroactividad¡± de esa declaraci¨®n, de manera que solo surtir¨ªa efectos a partir de la publicaci¨®n de la sentencia¡± (sentencia del TJUE del 21/12/2016). Pero Luxemburgo le enmend¨® la plana en virtud de la normativa de la UE: ese per¨ªodo temporal ¡°solo permite una protecci¨®n limitada a los consumidores¡±, que resulta ¡°incompleta e insuficiente¡±. Por el contrario, ¡°una cl¨¢usula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podr¨ªa tener efectos frente a al consumidor¡±. Un plazo ¡°que limite en el tiempo¡± la reclamaci¨®n de los clientes y la restituci¨®n de lo que se les sustrajo, es pues, ilegal ante Europa.

Aplicando esa jurisprudencia al caso del impuesto de las hipotecas, el consumidor no deber¨ªa pagarlo, y si lo pag¨®, debe restitu¨ªrsele lo abonado. ?Qui¨¦n? ?La banca, que es beneficiaria de rebote por haber sido reemplazada en sus obligaciones fiscales? ?O Hacienda, que es quien lo recaud¨®? ?O las Haciendas auton¨®micas, a las que se envi¨® su producto? ?Acaso la banca no tendr¨ªa en su caso la oportunidad de repercutir contra el Estado, responsable ¨²ltimo del reglamento anulado?

Ese ser¨¢ otro cap¨ªtulo, posterior, del litigio. De momento, la anulaci¨®n del reglamento da v¨ªa libre a que el pago del impuesto lo deba afrontar el sistema financiero. Algunos dicen que al cabo, igualmente pechar¨¢n con ¨¦l los prestatarios: en vez de pagar el impuesto abonar¨ªan comisiones de apertura u otras. Pero no es lo mismo. La cuant¨ªa del impuesto est¨¢ tasada, es inamovible. Las comisiones bancarias forman parte del mercado financiero, est¨¢n sometidas a una cierta competencia, puede influirse sobre ellas.