Cuando el delito del empleado salpica a la empresa

Hace unos d¨ªas se ha hecho p¨²blica la sentencia dictada en la pieza separada del caso G¨¹rtel, conocida como papeles de B¨¢rcenas. En ella, la Audiencia Nacional ha considerado probado que el extesorero pag¨® en negro la reforma de la sede del PP de la calle G¨¦nova, en Madrid. B¨¢rcenas, que cumple prisi¨®n, ha sido condenado a dos a?os de c¨¢rcel por estos hechos y la formaci¨®n pol¨ªtica ha sido considerada exclusivamente responsable civil subsidiaria.

Esto es as¨ª porque el PP nunca podr¨ªa ser declarada responsable penal de los delitos enjuiciados. Y ello porque, como explica Juan Antonio Frago, director del ¨¢rea penal de Frago & Su¨¢rez y fiscal en excedencia, ¡°los hechos se cometieron en 2007 y la responsabilidad penal de la persona jur¨ªdica, tal y como hoy la conocemos, se introduce en Espa?a en 2010¡å. Aun as¨ª, la formaci¨®n pol¨ªtica ha sido declarada responsable civil subsidiaria, lo que quiere decir que deber¨¢ pagar la cuant¨ªa de la indemnizaci¨®n a la que se ha condenado a B¨¢rcenas como responsable civil directo si este fuera insolvente.

Ello se debe a que una entidad puede resultar absuelta de un delito por el que se ha condenado exclusivamente a un empleado o directivo suyo y, sin embargo, ha de hacer frente a los da?os y perjuicios derivados de ese mismo hecho il¨ªcito. De hecho, las cantidades de dinero llegan a ser, en muchos casos, m¨¢s elevadas que las multas que se imponen en los procesos penales.

En el ¨¢mbito jur¨ªdico, esta situaci¨®n hace que existan diferentes tipos de responsabilidad. As¨ª, cuando una organizaci¨®n recibe una condena penal como persona jur¨ªdica, adem¨¢s de abonar la multa penal, tambi¨¦n es responsable civil solidaria. Es decir, debe pagar por los da?os y perjuicios derivados de dicho hecho junto con quien cometi¨® el delito (seg¨²n el art¨ªculo 116.3 del C¨®digo Penal). Pero si la empresa no es responsable penal, aun as¨ª, ser¨¢ responsable civil subsidiaria por los hechos delictivos de alguno de sus empleados o directivos (conforme establece el art¨ªculo 120.3? a 5? del C¨®digo Penal). Esto quiere decir, como se?ala Juan Antonio Frago, que primero se ir¨ªa al bolsillo del autor del delito y, en caso de ausencia de fondos, se acudir¨ªa a la persona jur¨ªdica.

A pesar de la claridad de la norma, Frago apunta que hay tribunales que condenan por responsabilidad civil subsidiaria cuando deber¨ªa ser solidaria. Pero la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado expresamente al respecto en una sentencia de 5 de febrero de 2019. En ella se zanja la cuesti¨®n de forma que, si hay condena penal de la empresa, la responsabilidad civil es solidaria, mientras que, si la pena recae sobre el empleado o directivo exclusivamente, la responsabilidad de la entidad es subsidiaria.

Entonces, ?c¨®mo pueden evitar las compa?¨ªas estas consecuencias? Anna N¨²?ez, directora del departamento de Compliance de Molins Defensa Penal y coordinadora de la revista La Ley Compliance Penal, explica que podr¨ªa pensarse que un buen sistema de cumplimiento normativo es de utilidad, no s¨®lo para evitar su posible responsabilidad penal, sino para hacer lo propio con una eventual responsabilidad civil subsidiaria.

Sin embargo, el Tribunal Supremo viene a proclamar que este instrumento normativo nunca excluye la responsabilidad civil subsidiaria. La implementaci¨®n de un sistema de prevenci¨®n de delitos, por eficaz que sea, ser¨¢ ¨²nicamente contemplado a la hora de valorar si procede o no eximir de la responsabilidad penal. No sucede lo mismo con la responsabilidad civil. Ahora bien, s¨ª puede deducirse que contar con ¨¦l conllevar¨¢ que se reduzca la probabilidad de comisi¨®n de delitos en la empresa. En consecuencia, disminuyen las posibilidades de que esta responda penal y civilmente.

Adem¨¢s de subsidiaria, apunta Miriam Company, abogada penalista en Molins Defensa Penal, ¡°en la pr¨¢ctica se ha acabado convirtiendo en una responsabilidad cuasi objetiva, no concedi¨¦ndose la posibilidad de exoneraci¨®n de la misma mediante prueba de la diligencia de la persona jur¨ªdica. Por ello se recurre a la responsabilidad civil subsidiaria como ¨²ltima v¨ªa reparadora en los casos en que la persona jur¨ªdica no sea responsable penalmente, como sucede en el caso de la condena al PP¡±.

Lo mejor que puede hacer una entidad para estar protegida es contratar un seguro que cubra esa responsabilidad civil, sea solidaria o subsidiaria. Sin embargo, la responsabilidad penal no puede asegurarse. Si una empresa es condenada debe pagar la multa penal, pero puede asegurar la responsabilidad civil solidaria. Si es absuelta, el seguro le servir¨¢ para que la aseguradora cubra la responsabilidad civil subsidiaria.

Pero con estos seguros hay que tener mucho cuidado, como advierte Norberto Javier de la Mata, catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad del Pa¨ªs Vasco, porque ¡°los denominados seguros de responsabilidad D&O (directors & officers) s¨®lo cubren la responsabilidad civil de empleados, directivos y oficiales. As¨ª que, si se pretende cubrir la responsabilidad de la empresa, el seguro debe ser espec¨ªfico y hacerse constar expresamente¡±.

En definitiva, el t¨¢ndem perfecto para que una entidad est¨¦ cubierta es contar con un plan de compliance preventivo que evite el delito y una p¨®liza. Una vez cometido el il¨ªcito, ni el mejor de los programas de cumplimiento normativo conseguir¨¢ librarla de la responsabilidad civil subsidiaria. Por eso, adem¨¢s habr¨¢ que contar con un seguro que cubra expresamente a la empresa como persona jur¨ªdica y que no contenga ninguna cl¨¢usula que exonere del pago a la aseguradora, en caso de dolo o culpa de la organizaci¨®n.

Las aseguradoras

Si se abre un procedimiento penal contra una empresa, Norberto J. de la Mata, catedr¨¢tico de derecho penal de la Universidad del Pa¨ªs Vasco, explica que el perjudicado por el delito es el que debe exigir la indemnizaci¨®n a la compa?¨ªa de seguros porque es responsable civil directa. De lo contrario, se retrasar¨¢ mucho el pago. Sin embargo, la empresa imputada no puede llamar al proceso directamente a la aseguradora, pero s¨ª debe dar informaci¨®n sobre la existencia del seguro a la fiscal¨ªa y a la acusaci¨®n para que estos la citen a juicio, afirma el jurista.