Las penas de los delitos sexuales: tres preguntas

?Han bajado las penas de los delitos sexuales? Esta es la pregunta estelar de la ¨²ltima semana, abonada por la perplejidad de que el ministerio impulsor de la reforma lo niegue y simult¨¢neamente lo afirmen los tribunales a trav¨¦s de sus resoluciones de revisi¨®n a la baja de algunas condenas.

La respuesta es s¨ª: en ciertos supuestos y moderadamente. No solo por razones de realismo jur¨ªdico, porque el Derecho es al final lo que los jueces dicen que es el Derecho, sino porque son inequ¨ªvocos los designios de la ley. Como ser¨ªa muy aburrido detallar en este breve art¨ªculo la medida (cu¨¢nto) y la extensi¨®n (en qu¨¦ delitos) de esta reducci¨®n punitiva, me conformo con exponer un par de ejemplos. Si un adulto de edad claramente superior a los 16 a?os mantiene relaciones sexuales consentidas con penetraci¨®n con una chica o con un chico menor de esa edad sin que concurra intimidaci¨®n ni circunstancia a?adida a la minor¨ªa de edad que vicie tal consentimiento, merecer¨¢ hoy una pena de prisi¨®n de 6 a 12 a?os (art. 181.3 del C¨®digo Penal) frente a la pena de 8 a 12 a?os de la regulaci¨®n anterior (art. 183.3). Segundo ejemplo: a una agresi¨®n sexual violenta sin penetraci¨®n y con uso de armas le corresponde hoy una pena de dos a ocho a?os de prisi¨®n, mientras que antes de la reforma ten¨ªa el juez a su disposici¨®n una horquilla de 5 a 10 a?os (art. 180.1).

La consecuencia constitucional de una rebaja punitiva es la revisi¨®n de las condenas firmes. Por elementales razones de justicia no podemos dejar en la c¨¢rcel a alguien por una conducta que ya no consideramos delito o dejar de reducir su estancia en prisi¨®n si ahora consideramos que lo que hizo es menos delito. ?Ser¨ªa acaso tolerable aplicar una pena de muerte despu¨¦s de su prohibici¨®n en la Constituci¨®n porque fue impuesta antes, cuando estaba vigente tan abominable pena? La retroactividad penal favorable es un principio que emana de nuestra Ley Fundamental y que se expresa en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni¨®n Europea (art. 49.1). Y aqu¨ª viene entonces la segunda pregunta: ?por qu¨¦ se ha formado tanto l¨ªo con las revisiones que est¨¢n realizando los tribunales?

El ruido viene porque no siempre estamos ante una sucesi¨®n clara de normas en sentido suavizador de la pena; no siempre estamos ante la previsi¨®n de la misma conducta pero con menos pena. Uno de los leitmotivs de la reforma fue el de fundir en un solo delito de agresi¨®n sexual las anteriores agresiones sexuales, caracterizadas por la violencia o la intimidaci¨®n, y los abusos sexuales, menos graves, comprensivos de los dem¨¢s supuestos de ausencia de consentimiento y de consentimiento inv¨¢lido. Esta novedosa indiferenciaci¨®n, desde?osa de lustros de sutileza jur¨ªdica en la aquilataci¨®n de la gravedad de los atentados a la libertad sexual, carga con dos consecuencias en la mochila: marcos penales m¨¢s extensos que permitan dar una respuesta justa a conductas cuyo da?o es muy diferente e, imbricado con ello, esa mayor discrecionalidad judicial en la selecci¨®n final de la pena que ahora parece irritar tanto a algunos promotores de la reforma.

Esta fusi¨®n de delitos y su consecuencia de un delito de agresi¨®n sexual mucho m¨¢s abarcativo hace que la revisi¨®n no pueda ser autom¨¢tica. Se suscitar¨¢ la duda de si el nuevo marco penal m¨¢s ben¨¦volo o m¨¢s ben¨¦volo solo en su l¨ªmite inferior debe comportar una rebaja de la pena. Si un sujeto cometi¨® una violaci¨®n violenta castigada antes con prisi¨®n de 6 a 12 a?os y fue condenado a la pena m¨ªnima de seis a?os, no parece que la nueva valoraci¨®n legislativa comporte que se le deba aplicar el m¨ªnimo de la nueva violaci¨®n (de 4 a 12 a?os), comprensiva de conductas menos graves que las violentas (las que antes se llamaban abusivas). Distinto ser¨¢ en cambio el caso de las conductas respecto de las que la nueva ley modifique a la baja toda la horquilla de penas aplicables. En estos supuestos resultar¨¢ muy tosco con el principio de retroactividad penal favorable conformarse, como oigo que se propone estos d¨ªas, con que la pena antes impuesta siga siendo hoy legal. Pi¨¦nsese en el caso del condenado a tres a?os de prisi¨®n por una agresi¨®n violenta sin penetraci¨®n: ?debe mantenerse esa pena dictada con una referencia de uno a cinco a?os de prisi¨®n cuando hoy es de uno a cuatro y admite excepcionalmente que pueda imponerse solo seis meses de prisi¨®n o incluso solo una multa (art. 178)?

La revisi¨®n en estos casos exigir¨¢, como casi siempre en Derecho, una valoraci¨®n judicial acerca de la voluntad de la nueva ley, sin que tengamos ninguna raz¨®n para desconfiar de un poder del Estado dise?ado para actuar con imparcialidad y con dependencia solo de la ley, y s¨ª muchos motivos constitucionales para abominar que se mine p¨²blicamente esa confianza, tan esencial para el Estado de Derecho. Conviene recordar al gran Tom¨¢s y Valiente: el prestigio de las instituciones depende tanto de lo que ellas hacen como de lo que con ellas se hace.

La tercera pregunta es la m¨¢s antip¨¢tica, el elefante que se pasea por las otras dos: ?es necesariamente malo reducir las penas en los delitos sexuales?

Se argumentaba en un art¨ªculo publicado el pasado domingo en este diario y cuya firma encabezaba Clara Serra (A prop¨®sito de la ¡®ley del solo s¨ª es s¨ª¡¯: los ¨¢rboles y el bosque) que los excesos punitivos en los delitos sexuales hacen un flaco favor al feminismo. Con toda raz¨®n. En primer lugar, porque las penas podr¨ªan terminar siendo percibidas como injustas en comparaci¨®n con las de otros delitos. Una violaci¨®n agravada a una v¨ªctima adulta puede alcanzar hoy la pena de 11 a 15 a?os de prisi¨®n, m¨¢s que unas torturas graves (dos a seis), un aborto intencional no consentido por la gestante (cuatro a ocho), una mutilaci¨®n genital (6 a 12) e incluso un homicidio intencional (10 a 15). En segundo lugar, porque el exceso en la pena podr¨ªa alentar en algunos casos la comisi¨®n de otros delitos ¡ªun ¡°de perdidos al r¨ªo¡± del ogro moral¡ª. Y en tercer lugar, porque el recurso barato a cada vez m¨¢s pena podr¨¢ ser un tap¨®n: nos har¨¢ olvidar, con su aparente eficacia, la necesidad de otras pol¨ªticas p¨²blicas m¨¢s costosas e incisivas para la protecci¨®n de la libertad sexual.

La aportaci¨®n eficaz del Derecho Penal contra el drama de los atentados sexuales exig¨ªa, creo, una mayor contenci¨®n de las penas, y a ello se encamin¨® con prudencia la reforma, y una mayor precisi¨®n en las mismas, convirti¨¦ndolas en m¨¢s previsibles, menos judiciales y m¨¢s legislativas, y a ello se opuso con ah¨ªnco la nueva ley. Por ello me sorprende que sus promotores lamenten ahora lo primero y se vanaglorien de lo segundo.