Espa?a afronta sus l¨ªmites de expresi¨®n

La reforma del C¨®digo Penal anunciada esta semana por el Gobierno, que ha propuesto modificar varios delitos relacionados con la libertad de expresi¨®n, aviva un debate que Espa?a esquiva desde hace tiempo: ?existe un excesivo celo punitivo en un pa¨ªs que encarcela a titiriteros por una obra de marionetas, sienta en el banquillo a un actor por cagarse ¡°en Dios¡± o, incluso, condena a un sindicalista por decir ¡°hay que prender fuego a la puta bandera¡±? ?Se han fijado demasiados l¨ªmites a un derecho fundamental? ?O algunos jueces lo est¨¢n interpretando de forma muy restrictiva? ?Qu¨¦ posici¨®n ocupa Espa?a respecto a otros pa¨ªses de Europa?

Toda una bater¨ªa de preguntas que tiene como detonante el caso Has¨¦l. M¨¢s de 200 artistas firmaron un manifiesto en contra del encarcelamiento del rapero Pablo Rivadulla Duro, conocido como Pablo Has¨¦l, que acumula cuatro condenas; dos de ellas, firmes. La sentencia que lo env¨ªa a prisi¨®n lo castiga a 27 meses de multa por injurias a la Corona y a las instituciones del Estado y a nueve meses de c¨¢rcel por enaltecer a miembros del GRAPO y ETA en 64 tuits y un v¨ªdeo de YouTube. El Gobierno, seg¨²n anunci¨®, se plantea revisar estos delitos ¡ªadem¨¢s de los de odio y contra los sentimientos religiosos¡ª para restringir su interpretaci¨®n a ¡°conductas que supongan claramente la creaci¨®n de un riesgo para el orden p¨²blico o la provocaci¨®n de alg¨²n tipo de conducta violenta¡±. Tambi¨¦n baraja que no se castiguen con c¨¢rcel.

Injurias a la Corona y otras instituciones

Penadas con hasta dos a?os de c¨¢rcel, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha infligido varios reveses por el uso de este precepto. Estrasburgo ya conden¨® a Espa?a hace un decenio por sentenciar a Arnaldo Otegi a un a?o de prisi¨®n por calificar al entonces rey, Juan Carlos I, como el ¡°jefe de los torturadores¡±; y, en 2018, por penar con una multa y amenazar con c¨¢rcel a dos manifestantes que quemaron una foto del monarca. ¡°La libertad de expresi¨®n se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan¡±, subray¨® el TEDH.

Joan Barata, jurista de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Informaci¨®n (PDLI) e investigador de la Universidad de Stanford, detalla que la tendencia marcada por Europa pasa por primar la libertad de expresi¨®n. ¡°El problema es que estos delitos se pueden utilizar para frenar la cr¨ªtica pol¨ªtica¡±, resume: ¡°No est¨¢ justificada esta especial protecci¨®n a las instituciones. Porque debe ocurrir justo lo contrario. Debido a su car¨¢cter, tienen que aceptar un mayor grado de cr¨ªtica y ataque¡±.

Francia, por ejemplo, aboli¨® en 2013 el delito especial de ofensa al jefe del Estado, que estaba castigado con una multa, despu¨¦s de que Estrasburgo le diera un tir¨®n de orejas por condenar a un activista que sac¨® una pancarta contra el presidente Nicolas Sarkozy donde se le¨ªa ¡°?P¨ªrate, pobre gilipollas!¡± ¡ªuna expresi¨®n que el propio pol¨ªtico hab¨ªa usado meses antes contra un hombre que se neg¨® a estrecharle la mano¡ª. La ley francesa ya solo contempla el insulto o difamaci¨®n contra el jefe del Estado, pero con un castigo igualado al que se pudiera imponer por un delito contra un funcionario p¨²blico, agente de la autoridad o miembro de un jurado.

En la praxis reside otro de los problemas de Espa?a, apostilla Jacobo Dopico, catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid y uno de los impulsores de Libex, una plataforma web especializada en delitos que afectan a la libertad de expresi¨®n. ¡°Nuestros tipos penales no se distinguen tanto de otros pa¨ªses. En Alemania tienen preceptos tan antiguos como el nuestro de ultraje. Pero, la diferencia, es que no tienen un ¨¢mbito de aplicaci¨®n real¡±, subraya el profesor. Es decir, se interpretan bas¨¢ndose en la l¨ªnea de defensa de los derechos fundamentales marcada por Estrasburgo. ¡°Es un precepto que viene de una concepci¨®n arcaica del Estado¡±. Y solo se concibe ¡°en los supuestos en que puede generar un escenario de violencia¡±.

Contra los sentimientos religiosos

Un informe de 2017 de la Organizaci¨®n para la Seguridad y la Cooperaci¨®n en Europa (OSCE) afirma que 13 pa¨ªses de la UE contemplan alg¨²n tipo de delito por ofensa a los sentimientos religiosos ¡ªy una decena prev¨¦ incluso c¨¢rcel¡ª. Espa?a, que se encuentra entre ellos, solo lo pena con multa. Pero como explica Jos¨¦ Antonio Ramos, profesor de Derecho de la Universidad de A Coru?a, la diferencia entre Estados radica en los ¡°requisitos¡± que establece cada uno para imponer un castigo.

Los m¨¢s duros son Grecia y Finlandia, que penan la blasfemia ¡°en sentido estricto¡±. Irlanda la manten¨ªa tambi¨¦n en su Constituci¨®n hasta 2018, cuando la derog¨® despu¨¦s de que la polic¨ªa investigase a un c¨®mico por tildar a Dios como ¡°caprichoso¡± o ¡°mezquino¡±, y despu¨¦s de que no se acusase a nadie judicialmente desde 1855. En otros pa¨ªses, prosigue Ramos, para poder acusar a alguien por ofensa se fijan criterios muy restrictivos: en Alemania y Portugal se tiene que ¡°alterar el orden p¨²blico¡±; y en Austria, ¡°causar una indignaci¨®n p¨²blica¡±. En Francia, un pa¨ªs laico, ni siquiera se contempla un delito as¨ª. Tampoco en Inglaterra, fuera ya de la UE.

En Espa?a, el delito de ofensa de los sentimientos religiosos, por el cual se sent¨® a Willy Toledo en el banquillo, requiere una ¡°injuria grave¡± con ¨¢nimo de ofender, explica el profesor. Es decir, hay que probar la intencionalidad del acusado de ofender. Eso, en la pr¨¢ctica, se ha traducido en que durante m¨¢s de 40 a?os de democracia solo se hayan dictado dos condenas por este delito, seg¨²n el investigador universitario: la primera, emitida por un juzgado de Ja¨¦n tras un acuerdo de conformidad de las partes contra un joven por publicar en Instagram un montaje de la imagen de Cristo con su cara; y la segunda, por un juzgado de M¨¢laga contra una mujer que procesion¨® con una vagina de pl¨¢stico (esta resoluci¨®n se encuentra recurrida).

El catedr¨¢tico Jacobo Dopico se?ala, en este punto, una problem¨¢tica en Espa?a: la facilidad de muchos jueces para admitir a tr¨¢mite denuncias que acaban en nada. Este factor ha permitido a distintos grupos, como la ultracat¨®lica Asociaci¨®n de Abogados Cristianos, ejercer la acci¨®n popular y emprender iniciativas legales que generan un ¡°efecto intimidatorio¡±. Es decir, ante la posibilidad de verse en el banquillo, habr¨¢ quien se autocensure.

Discurso del odio

El investigador Joan Barata detalla que la penalizaci¨®n del conocido como delito de discurso del odio es una ¡°obligaci¨®n¡± que emana del Pacto Internacional de Derechos Pol¨ªticos, que contempla ¡°prohibir toda apolog¨ªa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaci¨®n a la discriminaci¨®n, la hostilidad o la violencia¡±. ¡°En todos los pa¨ªses de nuestro entorno existen delitos [de este tipo]¡±, subraya el jurista, que resalta que la preocupaci¨®n en Espa?a surge ante una redacci¨®n ¡°amplia¡± y ¡°ambigua¡±, que ha permitido, por ejemplo, perseguir a personas por una mera expresi¨®n de odio, sin que se haya requerido la ¡°incitaci¨®n¡±.

En este contexto, se ha llegado a abrir una causa contra un diputado de ERC por pedir, tras las cargas policiales del refer¨¦ndum ilegal del 1 de octubre, que se expulsara a los guardias civiles y polic¨ªas de los hoteles. Este proceso acab¨® archivado por el Tribunal Superior de Justicia de Catalu?a, que concluy¨® que ¡°cualquier expresi¨®n de hostilidad¡± contra un colectivo no es en s¨ª misma delito de odio. Incluso, a?ad¨ªa, aunque las expresiones puedan ser ¡°claramente ofensivas¡± y ¡°perturbadoras de la paz social y el orden p¨²blico¡±. Se requiere que se dirijan a ¡°colectivos vulnerables¡±, interpretaba.

En esta l¨ªnea, Dopico recuerda que Rusia fue condenada por el TEDH ¡°por aplicar delitos de protecci¨®n de las minor¨ªas a agentes de la autoridad¡±. ¡°EE UU es uno de los pocos pa¨ªses occidentales donde no est¨¢ castigado el delito del discurso del odio¡±, apostilla Barata, que detalla c¨®mo all¨ª entienden que la Constituci¨®n ampara hasta ese punto la libertad de expresi¨®n. En otros pa¨ªses como Alemania, se penan con c¨¢rcel ¡ªsu c¨®digo penal condena, por ejemplo, a quien ¡°p¨²blicamente o en una reuni¨®n niegue, apruebe o minimice un acto cometido durante el r¨¦gimen nazi¡ª¡±. Y en Francia tambi¨¦n se persiguen: de hecho, la Fiscal¨ªa investiga actualmente por ¡°provocaci¨®n p¨²blica al odio racial¡± al grupo ultraderechista G¨¦n¨¦ration Identitaire, que ha puesto en marcha campa?as contra los inmigrantes.

Enaltecimiento del terrorismo y humillaci¨®n a las v¨ªctimas

¡°En t¨¦rminos generales, en Europa occidental ha habido una mayor ampliaci¨®n de este tipo de delitos en los ¨²ltimos a?os¡±, a ra¨ªz de la proliferaci¨®n de los ataques yihadistas, explica Joan Barata. Francia cre¨® en 2014 el delito de apolog¨ªa del terrorismo, castigado con hasta cinco a?os de c¨¢rcel y que se ha aplicado contra internautas que han lanzado mensajes justificativos de actos terroristas e insultantes contra las v¨ªctimas. El Reino Unido introdujo un precepto aproximado en 2006, seg¨²n un informe de la Comisi¨®n Europea.

Eso s¨ª, inciden los juristas, la clave reside en c¨®mo se restringe en la pr¨¢ctica. ¡°En muchos pa¨ªses de nuestro entorno, para aplicarse el delito de enaltecimiento, tienen que concurrir dos condiciones: que el acusado tenga la intenci¨®n de incitar al terrorismo y que, adem¨¢s, tenga la capacidad para que se lleve a cabo ese terrorismo¡±, detalla Joan Barata, que apuesta por ¡°adelgazar¡± este concepto en la normativa espa?ola para evitar casos como el de Pablo Has¨¦l: ¡°?C¨®mo se puede condenar a c¨¢rcel a alguien por incitar a un delito terrorista de una banda que ni siquiera existe?¡±.

En Espa?a, que desarroll¨® este delito hace mucho tiempo debido al terrorismo etarra, los tribunales han limitado algo su aplicaci¨®n en los ¨²ltimos a?os, que se hab¨ªa disparado tras la irrupci¨®n de las redes sociales. En febrero de 2020, el Constitucional anul¨® la condena a un a?o de c¨¢rcel impuesta por el Supremo al cantante C¨¦sar Strawberry por enaltecimiento, dictada por una bater¨ªa de tuits de humor negro. Pese a su absoluci¨®n, el m¨²sico ha denunciado que todo el proceso penal supone una ¡°estigmatizaci¨®n social¡±: ¡°Hay que tener empaque para aguantar ese linchamiento constante durante cinco a?os¡±.

La batalla soterrada en el Gobierno

La propuesta del Gobierno lleg¨® el lunes por la noche tras difundirse el manifiesto de los 200 artistas, cuando La Moncloa inform¨® por sorpresa, a trav¨¦s de una nota de apenas dos p¨¢rrafos y sin que el Ministerio de Justicia pudiera dar muchos m¨¢s detalles, que pretend¨ªa reformar los ¡°delitos m¨¢s controvertidos¡± sobre libertad de expresi¨®n, entre los que se hallan: ¡°El de enaltecimiento del terrorismo y humillaci¨®n a las v¨ªctimas (art¨ªculo 578 del C¨®digo Penal), el de odio (510), el de injurias a la Corona y a otras instituciones (490 y siguientes) y contra los sentimientos religiosos (522 y siguientes)¡±.

Este anuncio se produjo solo unas horas antes de que Podemos registrase el martes en el Congreso su ¡°ley de protecci¨®n de la libertad de expresi¨®n¡±, donde va m¨¢s lejos que el ala socialista del Ejecutivo. La formaci¨®n liderada por Pablo Iglesias propone derogar directamente tres de esos tipos de delitos: el de injurias a la Corona e instituciones del Estado, contra los sentimientos religiosos y el de enaltecimiento del terrorismo; as¨ª como el de ultraje a ¡°Espa?a, Comunidades Aut¨®nomas, s¨ªmbolos y emblemas¡± (art¨ªculo 543). El PSOE, por su parte, no ha especificado c¨®mo quiere modificar cada uno.

El debate jur¨ªdico sobre la cuesti¨®n es muy amplio y cada delito afronta retos diferentes. Las asociaciones de v¨ªctimas de ETA ven con malos ojos suprimir el de enaltecimiento mientras se sigue ¡°homenajeando en actos p¨²blicos¡± a los terroristas que salen de prisi¨®n, aunque, en la pr¨¢ctica, la Audiencia Nacional ha descartado que estos recibimientos puedan ser castigados: ¡°No existe apolog¨ªa en el mero hecho de que los asistentes se congratulen de la excarcelaci¨®n de una persona pr¨®xima a ellos por razones de parentesco, amistad o vecindad¡±.

El Grupo de Estudios de Pol¨ªtica Criminal ¡ªformado por jueces, fiscales y catedr¨¢ticos de Derecho Penal de ¨¢mbito progresista¡ª propuso a finales de 2019 una reforma integral de estos delitos. Este colectivo apostaba por eliminar el de humillaci¨®n a las v¨ªctimas y restringir el de enaltecimiento a aquellos actos donde se produzca una ¡°incitaci¨®n directa a delitos concretos con un riesgo inminente¡±. A su vez, planteaban derogar directamente el delito contra los sentimientos religiosos y todos los especiales de injurias y calumnias contra la Corona y las instituciones, de forma que ¡°los miembros de las citadas instituciones se someten al r¨¦gimen general¡±. Respecto al de odio, defiende que solo se castigue este tipo de discursos cuando ¡°se trate de una incitaci¨®n p¨²blica y directa a la comisi¨®n de delitos o una calumnia¡±, y siempre que se dirijan contra miembros de grupos discriminados.