Debate en la era de la vacuna: ?es l¨ªcito que la decisi¨®n de no inmunizarse tenga consecuencias sociales y laborales?

La batalla contra la covid-19 ha supuesto un desaf¨ªo sanitario para el mundo, pero tambi¨¦n para las legislaciones de los pa¨ªses democr¨¢ticos. Las medidas gubernamentales han puesto en jaque derechos individuales, suspendidos o restringidos en favor de los colectivos. Este debate jur¨ªdico, del que Espa?a no ha escapado ¡ªcon grandes discusiones sobre los confinamientos domiciliarios, los cierres perimetrales de municipios o la limitaci¨®n de las manifestaciones¡ª, se adentra en otro escenario: el de la era de la vacuna. Con una importante parte de la poblaci¨®n inmunizada y ante la proximidad del momento en el que todos los mayores de edad puedan estarlo si lo requieren, brotan nuevas preguntas: ?se podr¨¢ obligar a los ciudadanos a vacunarse para alcanzar la inmunidad de reba?o? ?Y a colectivos concretos? ?Alguien podr¨¢ perder el trabajo si no lo hace? ?Se puede exigir el pasaporte covid u otro certificado para entrar en locales de ocio? ?Estas medidas son discriminatorias? ?Vulneran derechos?

Estas cuestiones no son cosa del futuro. Ya est¨¢n sobre la mesa. El Consejo Constitucional franc¨¦s dio luz verde este agosto a la exigencia del certificado covid para entrar en lugares concurridos, como los restaurantes, adem¨¢s de validar la vacunaci¨®n obligatoria para el personal sanitario. Italia ha adoptado medidas en esa l¨ªnea. Nueva York anunci¨® que requerir¨¢ una prueba de vacunaci¨®n a quienes asistan a lugares cerrados como bares, gimnasios y espect¨¢culos. En Espa?a, tres autonom¨ªas ya implantaron este requisito para acceder a locales ¡ªaunque los tribunales han suspendido la iniciativa en ellas¡ª, y media docena apuestan por inmunizar de forma obligatoria a los sanitarios y a los trabajadores de residencias.

Las Administraciones afrontan, por tanto, el en¨¦simo reto. Y, seg¨²n coinciden varios juristas consultados, la ponderaci¨®n de derechos resulta clave de nuevo en un debate con m¨²ltiples aristas.

Vacunaci¨®n obligatoria. En Espa?a no existe una norma que obligue a los ciudadanos a inmunizarse de coronavirus. Pero Xavier Arb¨®s, catedr¨¢tico de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona, considera que una medida en esta l¨ªnea podr¨ªa tener encaje constitucional al tratarse de una situaci¨®n excepcional. De hecho, recuerda que se encuentra en vigor una ley de 1980 ¡ªque modifica, a su vez, una de 1944¡ª que establece que ¡°las vacunaciones contra la viruela, la difteria y contra las infecciones t¨ªficas y parat¨ªficas podr¨¢n ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epid¨¦mico del momento o previsible, se juzgue conveniente¡±. ¡°En todas las dem¨¢s infecciones en que existan medios de vacunaci¨®n de reconocida eficacia total o parcial y en que esta no constituya peligro alguno, podr¨¢n ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias¡±, apostilla esa normativa.

Aunque, seg¨²n a?ade Arb¨®s, ¡°es un redactado lo suficientemente ambiguo¡±: ¡°Porque, ?puede alguien decir que una vacuna no entra?a peligro alguno?¡±. Gerardo P¨¦rez, profesor de Derecho Constitucional en La Laguna contin¨²a: ¡°Si la pregunta es: ?podr¨ªa ma?ana mismo implantarse la vacunaci¨®n obligatoria? La respuesta es no. Pero entiendo que s¨ª se podr¨ªa hacer con una ley estatal que lo regulase¡±. En ese sentido, incide en que la norma tendr¨ªa que elaborarse desde la ¡°proporcionalidad¡±, preverse para momentos extraordinarios ¡ªcomo las crisis sanitarias¡ª y contemplar ¡°excepciones¡± ¡ªpor ejemplo, que no se obligue a quienes sufran enfermedades que impliquen contraindicaciones¡ª.

Francisco Javier D¨ªaz, catedr¨¢tico de Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha, remacha: ¡°Constitucionalmente es posible. Existe el principio de libertad para las personas, pero [la Ley Fundamental] tambi¨¦n protege la salud colectiva y de terceros. Aunque es cierto que, actualmente, creo que no se dan los requisitos necesarios para la vacunaci¨®n obligatoria. No existe una previsi¨®n legal espec¨ªfica y toda ley que restrinja derechos fundamentales tiene que superar un examen de idoneidad y proporcionalidad, y debe ser necesaria. Y creo que aplicarla en este momento no ser¨ªa necesario en Espa?a y [su implementaci¨®n] podr¨ªa tener problemas de constitucionalidad¡±.

Galicia reform¨® este a?o su ley de salud para facultar a sus autoridades sanitarias para imponer la vacuna obligatoria a la ciudadan¨ªa bajo amenaza de multa, con la idea de controlar enfermedades infecciosas transmisibles (no solo la covid-19) en situaciones de grave riesgo para la salud p¨²blica. Pero La Moncloa recurri¨® la medida ¡ª¡°Solo es posible restringir derechos fundamentales a trav¨¦s de legislaci¨®n estatal¡±, argument¨® la entonces portavoz del Gobierno, Mar¨ªa Jes¨²s Montero¡ª y el Tribunal Constitucional ha decidido mantenerla en suspenso hasta entrar al fondo del asunto. Los magistrados argumentaron que esta iniciativa ¡°preventiva¡± no aparece ¡°expresamente contemplada¡± en la ley org¨¢nica de medidas especiales en materia de salud p¨²blica ¡°y supone una intervenci¨®n corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano¡±.

El catedr¨¢tico Arb¨®s recoge esa ¨²ltima idea: ¡°Vacunarse supone someterse a un tratamiento m¨¦dico que afecta al derecho a la intimidad, pero este no es ilimitado¡±. Por ejemplo, en enero un juez de Santiago oblig¨® a una mujer a vacunar de covid a su madre anciana, internada en una residencia y con un alto grado de deterioro cognitivo. La hija aleg¨® que ¡°desconoc¨ªa¡± las consecuencias de inmunizar a su familiar y le parec¨ªa ¡°m¨¢s sensato¡± aguardar a ver qu¨¦ efectos provocaba en ¡°otras personas antes de someter a su madre a tales riesgos¡±. Pero el juez rechaz¨® su tesis y plante¨® el debate as¨ª: ¡°Vacunarse y no hacerlo conllevan un riesgo que forzosamente ha de asumirse, pues no caben opciones intermedias. En tal tesitura, la cuesti¨®n se reduce a una pura ponderaci¨®n de cu¨¢l es el riesgo menor (y, por ende, el mayor beneficio traducido en la adopci¨®n del m¨¢s liviano)¡±. Hay otros precedentes: en 2010, un juez de Granada orden¨® la vacunaci¨®n forzosa de 35 ni?os contra el sarampi¨®n para frenar un brote.

Los juristas consultados a?aden otro matiz al recordar que la ley sobre los estados de alarma, excepci¨®n y sitio ¡ªprevista para ¡°crisis sanitarias, tales como las pandemias¡±¡ª contempla que ¡°la autoridad competente¡± adopte medidas ¡°establecidas¡± en las normas para ¡°luchar contra enfermedades infecciosas¡±. El Comit¨¦ Asesor de Vacunas de la Asociaci¨®n Espa?ola de Pediatr¨ªa a?ade: ¡°Aunque [todas] estas previsiones legales est¨¢n plagadas de conceptos jur¨ªdicos indeterminados, podemos concluir que es legalmente posible imponer la vacunaci¨®n en caso de epidemia, cuando exista un riesgo colectivo para la salud p¨²blica, desplazando en dichos supuestos el principio general de voluntariedad en la vacunaci¨®n que impera en nuestro derecho¡±.

Al debate se suma una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que aval¨® en abril la legislaci¨®n de la Rep¨²blica Checa que hace obligatorias las vacunas infantiles. Los magistrados de este organismo no solo consideraron que esa medida puede ser ¡°necesaria en una sociedad democr¨¢tica¡± y ¡°busca objetivos leg¨ªtimos de protecci¨®n de la salud y los derechos del otro¡±, sino que concluyeron que ¡°la vacunaci¨®n protege tanto a quienes la reciben como a quienes no pueden ser vacunados por razones m¨¦dicas y, por lo tanto, dependen de la inmunidad colectiva para su protecci¨®n contra enfermedades contagiosas graves¡±.

Consecuencias. El debate sobre la obligatoriedad ¡ªtanto entre la poblaci¨®n general como entre colectivos concretos¡ª adquiere de inmediato otra dimensi¨®n: ?qu¨¦ consecuencias laborales o sociales puede acarrear? La cadena CNN despidi¨® a tres empleados por ir a la oficina sin vacunarse contra la covid, seg¨²n The Guardian. Italia, el primer pa¨ªs europeo en exigir inmunizarse a todos los sanitarios, ha aprobado una regulaci¨®n para extender el requisito al personal de escuelas y universidades, que deber¨¢n presentar el certificado de vacunaci¨®n, de haber dado negativo en una prueba reciente de coronavirus o de haber superado la infecci¨®n. Si no lo hacen, no podr¨¢n acudir a clase y se congelar¨¢ su sueldo.

En Espa?a, varias comunidades ya apuestan por adoptar medidas similares entre personal sanitario y trabajadores de residencias. Por su parte, el Ministerio de Sanidad siempre se ha mostrado en contra de forzar la vacunaci¨®n, pero s¨ª es partidario de endurecer las medidas de control en los centros sociosanitarios. ¡°Si se hiciera una ley que lo regulase de forma clara y proporcional, creo que ser¨ªa posible una medida as¨ª en Espa?a y que se prevean sanciones¡±, expone Gerardo P¨¦rez. El profesor de La Laguna subraya que, salvando las distancias, ya se exige en algunas profesiones someterse a test de drogas obligatorios y, si uno no lo acepta, puede conllevar hasta la expulsi¨®n: ¡°No creo que sea muy diferente¡±.

Arb¨®s a?ade: ¡°Habr¨ªa que ver muy bien los t¨¦rminos en los que se plantear¨ªa la obligatoriedad¡±. El catedr¨¢tico Francisco Javier D¨ªaz sigue en la misma l¨ªnea: ¡°Habr¨ªa que analizar caso por caso, viendo si se cumple el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, no tiene sentido exigir la inmunizaci¨®n a quien teletrabaja. Pero s¨ª se puede exigir a quien tiene contacto con terceras personas, porque a cambio de una restricci¨®n de una libertad muy peque?a se consigue un beneficio muy grande¡±. ¡°En Espa?a no tenemos un problema global de vacunaci¨®n y, por tanto, creo que una soluci¨®n global ser¨ªa desproporcionada¡±, matiza el docente.

Prohibici¨®n de entrada. ¡°En general, ning¨²n pa¨ªs de nuestro entorno ha sido tan ca¨®tico a la hora de establecer restricciones¡±, dice Lorenzo Cotino, catedr¨¢tico de la Universidad de Valencia y coordinador del Observatorio de Derecho P¨²blico y Constitucional y Covid-19. Un problema que se ha vuelto a evidenciar en las ¨²ltimas semanas con la prohibici¨®n de acceder al interior de locales de ocio a quienes carezcan de certificado vacunal: tres comunidades lo aprobaron; otras lo consideraron; y otras lo descartaron sin un marco homog¨¦neo estatal. La Moncloa, por su parte, evit¨® entrar al fondo del asunto, pero no cerr¨® la puerta. ¡°En algunos pa¨ªses se ha detectado cierto estancamiento en la vacunaci¨®n y parece que de esta forma tambi¨¦n se intenta estimular antes que obligar¡±, apunta el profesor.

Cotino detalla que la UE solo regul¨® el pasaporte covid para las ¡°limitaciones que establezcan los pa¨ªses¡± a la hora de viajar entre ellos, pero no ha entrado de momento en c¨®mo cada Estado utilice despu¨¦s internamente este instrumento. Sanidad apunt¨® en esa l¨ªnea este verano. ¡°El pasaporte covid se usar¨¢ para lo que contempla la UE, para viajar, que es el amparo legal que tiene¡±, resumi¨® la responsable, Carolina Darias, que se mostr¨® muy cautelosa ante un nuevo debate que brota en un momento delicado. El Gobierno vio hace apenas un mes c¨®mo el Tribunal Constitucional tumbaba el instrumento jur¨ªdico que us¨® para decretar el confinamiento durante el primer estado de alarma, lo que provoc¨® la inmediata arremetida de la oposici¨®n liderada por PP y Vox.

Sin embargo, antes de que el Ejecutivo se pronunciara, Galicia y Canarias ya hab¨ªan tomado la delantera y se convirtieron en julio en las primeras autonom¨ªas en exigir el pasaporte covid u otro certificado de pauta completa de vacunaci¨®n para entrar en locales de ocio ¨Dse sum¨® despu¨¦s Cantabria¡ª. Comenzaba as¨ª la batalla. Un grupo de empresarios de las islas llev¨® el caso a los juzgados, que suspendieron la medida all¨ª. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) consider¨® que la iniciativa puede vulnerar derechos fundamentales y acord¨® anularla de forma cautelar.

El 29 de julio, los magistrados del TSJ canario entendieron que esta medida convierte a los hosteleros en una especie de ¡°controladores de la salud p¨²blica¡± e invade ¡°el campo del derecho a la intimidad personal¡±. Joaqu¨ªn Ur¨ªas, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y ex letrado del Constitucional, disiente: ¡°No veo problema mientras se pida pasaporte covid o certificado PCR. Soy consciente de que suena excesivo, pero se trata del acceso a un lugar que no es de primera necesidad, sino de ocio. Y lo que se exige es razonable para evitar contagios. No es ninguna barbaridad. Si fuera ¨²nicamente con pasaporte de vacunaci¨®n, la cosa ser¨ªa diferente porque es un requisito de imposible cumplimiento para los j¨®venes, lo que los excluir¨ªa como colectivo del acceso al ocio, incurriendo en desproporci¨®n¡±.

Tras el TSJ canario, los TSJ c¨¢ntabro y gallego tambi¨¦n dejaron en suspenso la medida por deficiencias en su implantaci¨®n. Actualmente, solo Baleares mantiene activo el requisito del pasaporte covid, pero exclusivamente para entrar en residencias y, seg¨²n anunci¨®, a partir de este s¨¢bado se exige para eventos masivos.

El catedr¨¢tico Lorenzo Cotino recuerda que la Constituci¨®n fija que todos ¡°los espa?oles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminaci¨®n alguna por raz¨®n de nacimiento, raza, sexo, religi¨®n, opini¨®n o cualquier otra condici¨®n o circunstancia personal o social¡±. De ah¨ª que la exigencia del pasaporte covid u otro certificado se adentre en terreno pantanoso y, en su opini¨®n, toda restricci¨®n requiera una especial fundamentaci¨®n. ¡°Todo trato diferente puede ser visto como discriminaci¨®n y aqu¨ª se abren tres frentes [delicados]. Uno, el de las personas que se quieren vacunar y no han podido porque la estrategia de vacunaci¨®n del Gobierno ha establecido que, por edad, a¨²n no les tocaba. Dos, el de aquellas personas que no pueden hacerlo porque sufren alguna enfermedad. Y tres, aquellos que no quieran vacunarse y puedan alegar una discriminaci¨®n ideol¨®gica¡±, expone el docente.

Pero las autonom¨ªas que lo han aplicado creen que no se vulneraron derechos fundamentales y plantearon que se ofrec¨ªan alternativas. Cantabria explic¨® que, adem¨¢s de permitir entrar a quienes tuviesen la pauta completa, se admit¨ªa en los locales a quienes ¡°acreditasen haber pasado la enfermedad; o si contaban con el pasaporte de prueba negativa, realizada en las 72 horas anteriores¡±.

Andaluc¨ªa quer¨ªa implantar un sistema similar y hablaba de que accediesen incluso quienes superasen el test de ant¨ªgenos que se compra en farmacias. Eso s¨ª, antes de decretar la entrada en vigor de la propuesta, su Gobierno consult¨® al Tribunal Superior de Justicia de la autonom¨ªa, pero este la rechaz¨®. Los magistrados resolvieron que la iniciativa ¡°no cumpl¨ªa el juicio de idoneidad ni necesidad¡± porque puede afectar a derechos fundamentales al establecer un trato diferenciado basado en la posesi¨®n del mencionado certificado; y porque puede vulnerar el derecho a la intimidad personal al implicar mostrar datos relacionados con la salud de car¨¢cter sensible.

Desde luego, otro aspecto controvertido gira en torno a la informaci¨®n que revela un certificado vacunal. El TSJ de Canarias hizo especial hincapi¨¦ en que la justicia europea ha ¡°insistido¡± en que ¡°el car¨¢cter confidencial de la informaci¨®n sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jur¨ªdico de todos los Estados¡±. Adem¨¢s, ante la puesta en marcha de este tipo de restricci¨®n, la Agencia Espa?ola de Protecci¨®n de Datos (APED) envi¨® un ¡°requerimiento de informaci¨®n¡± a Canarias y Galicia ¡°con el objetivo de comprobar la licitud del tratamiento de datos personales¡±. ¡°Las autoridades europeas de protecci¨®n de datos hemos expresado nuestra preocupaci¨®n por la utilizaci¨®n de certificados dentro de los Estados para finalidades tales como el acceso a tiendas, restaurantes o gimnasios, as¨ª como su uso en otros contextos como el laboral¡±, avisaba dicho organismo.

La restricci¨®n del acceso a servicios a quienes no se vacunen no es un terreno inexplorado en Espa?a. En 2019, un juzgado de Barcelona dio la raz¨®n a un Ayuntamiento catal¨¢n que se neg¨® a matricular en su guarder¨ªa a un ni?o sin ninguna vacuna. La madre aleg¨® que se vulneraba su derecho a la libertad ideol¨®gica, a la dignidad de la persona, a la integridad f¨ªsica y moral y la prohibici¨®n de discriminaci¨®n. Pero el juez consider¨® que su argumentaci¨®n carec¨ªa de base: ¡°A la recurrente no se la ha obligado en ning¨²n momento a vacunar a su hijo. Ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanci¨®n alguna para esta ni su hijo [...] Olvida la recurrente los derechos de los dem¨¢s, pues entiende que su derecho a asistir a la escuela cuna es superior al derecho a la salud del resto de los ni?os. [...] Pretende que aquella opci¨®n que ha decidido unilateralmente, sus consecuencias y riesgos, sean asimilados por el resto¡±.