El 'caso Sogecable' se "abri¨® en falso" por el juez G¨®mez de Lia?o

HECHOS PROBADOS

El 25 de febrero de 1997, [el juez Javier G¨®mez de Lia?o] acord¨® (...) incoar actuaciones penales como consecuencia de la denuncia de 4 folios, acompa?ada de tres ejemplares de la revista ?poca, presentada el d¨ªa anterior por Jaime Campmany. En dicha denuncia [se dec¨ªa] que a partir del 1-9-91 y hasta enero de 1996 las Sociedades Sogecable y Canal Plus "han actuado como sociedades paralelas" y que el importe de los dep¨®sitos de los abonados "se encuentra contabilizado en el pasivo del balance de Sogecable. (...) En estas operaciones, se han utilizado indebidamente los dep¨®sitos en garant¨ªa de los abonados [de Canal +] cuando, por disposici¨®n legal, deber¨ªan haber permanecido en cuenta aparte". (...) El denunciante no fue citado para ratificar la denuncia ni para recibirle declaraci¨®n. [El 27 de febrero de 1997] se present¨® en la causa ejerciendo la acci¨®n popular Javier S¨¢inz Moreno, quien fue tenido por parte acusadora no obstante disponer s¨®lo de habilitaci¨®n profesional para asuntos propios. (...) No se exigi¨® fianza. El juez dispuso: "no ha lugar por el momento, a adoptar medida cautelar si bien [los querellados], no podr¨¢n salir del territorio nacional sin conocimiento y autorizaci¨®n del juzgado".(..) El juez dispuso el 4-4-97, "no autorizar los viajes al extranjero que tienen programados Jes¨²s de Polanco y Jos¨¦ Antonio Rodr¨ªguez Gil". El fiscal consider¨® que (...) "puede ser desproporcionada [esa medida]" (...) e interpuso recurso de reforma. El juez autoriz¨® los viajes (...) el 4-4-97. El 10-4-97 el Fiscal interes¨® el levantamiento del secreto de las actuaciones. El Juez no accedi¨®, pero poco despu¨¦s dispuso el levantamiento parcial del secreto. [El fiscal recurri¨® por entender que] "ni siquiera respecto de aquellas diligencias que el auto impugnado considera procedente mantener reservadas cabe ya el mantenimiento del secreto". El recurso fue desestimado. El 7-5-97 la Audiencia [anul¨® el auto de 27 de febrero] por la "arbitrariedad de la medida". Asimismo la Audiencia (...) dej¨® "sin efecto la declaraci¨®n del secreto del procedimiento (...) porque (...) ni es imprescindible, necesario, adecuado o proporcional". El juez orden¨® el levantamiento del secreto (...). Al d¨ªa siguiente, 14-5-97, orden¨® (...) informaci¨®n de la Brigada de Delincuencia Econ¨®mica y Financiera. El 15-5-97 el juez dict¨® el secreto parcial [de las investigaciones de esa Brigada]. El secreto fue levantado definitivamente el 12-6-97, luego de la comparecencia de los funcionarios policiales presentando su informe pericial y acogiendo el criterio de ¨¦stos de la no necesariedad del secreto.

El 26-6-97 decret¨® la libertad bajo fianza de 200.000.000 de pesetas [de De Polanco, pero rechaz¨® la prisi¨®n incondicional al no hallar] "criterio de la alarma social" (...) y que "tampoco puede decirse que el imputado tenga absolutamente decidido eludir el proceso y sus eventuales responsabilidades mediante una huida y no se han detectado maniobras claras de perjudicar la instrucci¨®n".

El 5-9-97 fue incoada la causa especial [en la que el instructor que design¨® el Supremo] circunscribi¨® la investigaci¨®n referente a G¨®mez de Lia?o a la participaci¨®n en una "confabulaci¨®n". La causa fue archivada por entender el Instructor que dicha confabulaci¨®n no era constitutiva de delito.

EL DELITO DE PREVARICACI?N

Los hechos probados son constitutivos de tres infracciones del art¨ªculo 446.3 CP en forma continuada. La prueba de los hechos surge de los documentos que constituyen las diligencias n? 54/97 del Juzgado de Instrucci¨®n Central n? 1 de la Audiencia Nacional. No obstante en algunas cuestiones tambi¨¦n tienen relevancia las declaraciones prestadas en el juicio oral por el acusado y por los fiscales Gordillo y Fungairi?o y por el polic¨ªa Zambrano Vieznia, en lo que concierne a su actuaci¨®n procesal en las diligencias 54/97.El delito de prevaricaci¨®n del art. 446 CP se comete por el juez que dictare, a sabiendas, sentencia o resoluci¨®n injusta. La ley no requiere que la injusticia de la resoluci¨®n sea "manifiesta", pero exige que el juez haya obrado "a sabiendas". Ello no significa -como err¨®neamente se ha dicho en ocasiones- que este delito dependa exclusivamente de la actitud interna del autor. Por el contrario, el delito de prevaricaci¨®n exige -como todos los delitos- la comprobaci¨®n de un tipo objetivo (la acci¨®n de dictar resoluci¨®n injusta) y de un tipo subjetivo (haber realizado la acci¨®n a sabiendas de la injusticia).

La prevaricaci¨®n, por lo tanto, consiste en el abuso de la posici¨®n que el derecho otorga al juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.

Por lo general, la jurisprudencia ha se?alado que una sentencia debe ser demostrativa de tal apartamiento de la funci¨®n y ha recurrido a adjetivaciones tales como "flagrante y clamorosa", "clara y manifiestamente contraria a la ley", "esperp¨¦ntica", "que pueda ser apreciada por un lego", etc.La jurisprudencia ha subrayado la importancia del elemento objetivo del delito de prevaricaci¨®n y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teor¨ªa subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia s¨®lo como una actitud subjetiva del Juez al aplicar el derecho, postulando la tipicidad de la conducta del Juez o funcionario que dicte sentencia o resoluci¨®n contra su convicci¨®n jur¨ªdica, aunque la sentencia o resoluci¨®n resulte objetivamente compatible con las normas aplicadas.

- "Empecinamiento del instructor": No obstante el Ministerio Fiscal, con la adhesi¨®n de la defensa, ha sostenido en su informe final, que el "empecinamiento del instructor, desde el convencimiento de lo adecuado de la medida" deber¨ªa excluir el car¨¢cter objetivamente injusto de la resoluci¨®n.

Esta subjetivizaci¨®n del delito de prevaricaci¨®n es, como se ve, contraria a la tesis que se sostiene desde antiguo por esta Sala. Pero adem¨¢s, es producto de una concepci¨®n del derecho extremadamente relativista que esta Sala no puede compartir, puesto que en realidad conduce a la justificaci¨®n de cualquier decisi¨®n judicial, por lo que, consecuentemente, es dificilmente compatible con la divisi¨®n de poderes que est¨¢ en la base del principio democr¨¢tico.

En efecto, el Ministerio Fiscal mostr¨® claramente su escepticismo respecto de la posibilidad de caracterizar objetivamente la injusticia de una resoluci¨®n, partiendo de que "el derecho no es una ciencia exacta" y que, por ello, no es posible saber "cu¨¢l era la resoluci¨®n jur¨ªdicamente correcta en cada caso".

Los presupuestos institucionales de cada una de las afirmaciones en las que se basa la tesis presentada por el Ministerio P¨²blico, sin duda novedosa en la judicatura espa?ola, no parece f¨¢cilmente armonizable con principios del ordenamiento jur¨ªdico que esta Sala entiende fluidamentales.

Comencemos por reconocer que es cierto que el derecho no es una ciencia exacta. Pero lo que no se puede es deducir de tal afirmaci¨®n es que cualquier acto de un juez es adecuado a Derecho, pues ello implicar¨ªa reconocer que la ¨²nica ley del Estado es la voluntad o la convicci¨®n de los Jueces, en clara contradicci¨®n con el art. 117.1 CE.

El juez, por lo tanto, s¨®lo puede deducir de las leyes las consecuencias que alg¨²n medio o m¨¦todo jur¨ªdico de interpretaci¨®n le permita. Puede recurrir seg¨²n su parecer al m¨¦todo gramatical, al teleol¨®gico, al hist¨®rico o subjetivo, al sistem¨¢tico, etc., pero su decisi¨®n debe provenir de la rigurosa aplicaci¨®n de los criterios racionales que cada uno de estos c¨¢nones interpretativos establece.

- La "voluntad del juez": Lo que el juez no puede es erigir su voluntad o su convicci¨®n en ley. Tal tarea s¨®lo corresponde al Parlamento. Por lo tanto, no es cierto que no se pueda saber cu¨¢l es la soluci¨®n jur¨ªdicamente correcta en cada caso, pues toda resoluci¨®n motivada de la manera que acabamos de explicar ser¨¢ jur¨ªdicamente correcta, en tanto exprese la voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no la del juez.

Naturalmente se podr¨¢ discutir si en un caso concreto es m¨¢s adecuada una interpretaci¨®n teleol¨®gica que otra gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la propia convicci¨®n empecinada del juez, sin fundamento racional en la ley, son incompatibles con el Estado democr¨¢tico de Derecho.

En segundo lugar, carece de todo apoyo en la ley y en la doctrina la tesis seg¨²n la cual el delito de prevaricaci¨®n requerir¨ªa como condici¨®n objetiva de punibilidad o de perseguibilidad que otros jueces lo hayan denunciado. Por ello, tampoco es correcto considerar que cuando otros jueces con conocimiento de la causa y actuaci¨®n parcial en ella no- estimaron del caso proceder en el sentido del art¨ªculo 407 de la Ley org¨¢nica del Poder Judicial, (denuncia del magistrado que comete delito o falta) se debe excluir el car¨¢cter injusto de las resoluciones que son objeto de este proceso. Ante todo, por que la ley penal no requiere m¨¢s que una resoluci¨®n injusta, no una resoluci¨®n que otros tribunales o jueces hayan calificado previamente como tal.

(...) En particular estos presupuestos se dan cuando el juez o el funcionario no s¨®lo se apartan del texto legal, sin apoyo en razones jur¨ªdicamente fundadas, sino tambi¨¦n cuando se utiliza la indeterminaci¨®n del texto legal en forma torcida, imponiendo consecuencias jur¨ªdicas claramente desproporcionadas a alguna de las partes.

- "Argumentos encubridores": En la aplicaci¨®n del art¨ªculo 446 del C¨®digo Penal no se debe olvidar que el delito de prevaricaci¨®n judicial es un delito de t¨¦cnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivaci¨®n de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del car¨¢cter antijur¨ªdico del acto.

Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relaci¨®n a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son t¨¦cnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperp¨¦ntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera", pues es comprensible que un funcionario sin formaci¨®n jur¨ªdica, s¨®lo puede percibir la arbitrariedad cuando ¨¦sta sea grosera o directamente absurda. Pero un juez, que tiene la m¨¢xima calificaci¨®n jur¨ªdica, no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesi¨®n puede no tener ninguna connotaci¨®n jur¨ªdica.

EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES

Cuando se dict¨® el auto de 14-5-97 (en el que el juez G¨®mez de Lia?o reimplanta el secreto de las diligencias de investigaci¨®n) el juez sab¨ªa que el secreto de la causa hab¨ªa sido declarado "innecesario, inid¨®neo y desproporcionado" por la Audiencia. Es decir que el cumplimiento material de la decisi¨®n de la Audiencia exig¨ªa que no se reimplantara el secreto sobre la base delos mismos elementos que exist¨ªan en la causa y que hab¨ªan sido considerados insuficientes por el tribunal de alzada para justificar la medida.Tanto el juez como el fiscal se?or Gordillo han admitido este punto de vista, pues en el juicio oral han insistido en que la polic¨ªa hab¨ªa aconsejado el secreto respecto de nuevos hechos y de nuevos documentos. Sin embargo, el oficio policial no se refiere ni a hechos ni a documentos nuevos. En efecto: en su breve exposici¨®n el inspector jefe se?or Zambrano Viezma dice con claridad que respecto de los documentos la publicidad "no perjudica la investigaci¨®n, porque se van a realizar sobre documentos ya existentes "que no pueden ser modificados externamente". Con relaci¨®n a los otros hechos, por el contrario, el inspector dice que se pretende "la obtenci¨®n de los datos sobre empleados de la Sociedad de Gesti¨®n del Cable, SA, para tratar de fundamentar posteriormente, mediante la toma de declaraciones no preparadas, si ¨¦sta empresa era o no una instrumental de la Sociedad de Televisi¨®n de Canal Plus".

- Sogecable y Canal Plus, un mismo fin social: Precisamente este extremo -el car¨¢cter instrumental de Sogecable- estaba ya claramente verificado en la causa, lo que determina que como motivaci¨®n de la medida sea un fundamento meramente aparente. El juez no pod¨ªa ignorarlo porque en todos los interrogatorios de los inculpados pregunt¨® sobre la raz¨®n de esta unidad econ¨®mica. Cualquiera que sea el significado que se quiera atribuir a la palabra "instrumental" estaba claro -se puede decir que desde el primer d¨ªa- que ambas sociedades eran una sola entidad econ¨®mica y que persegu¨ªan un mismo fin social.

Por otra parte, en el "informe de alcance" de los peritos del Ministerio de Hacienda se consignaba ya que Sogecable y Canal + eran "el mismo ente econ¨®mico".

En este informe, como en el anterior se establece que ambas sociedades se fusionaron por la compra, el 2 de enero de 1.996, por Canal + del 100% de las acciones de Sogecable. Ello hab¨ªa determinado la reunificaci¨®n de ambas sociedades, un a?o antes de la iniciaci¨®n de la causa, sin que en ninguno de los informes se haga constar que durante la separaci¨®n formal de ambas compa?¨ªas se hubiera perjudicado a alg¨²n abonado.

En consecuencia es evidente que de todos estos documentos surge que las relaciones entre ambas sociedades ya eran conocidas y estaban sobradamente acreditadas en la causa y que no se trataba de "hechos nuevos y siempre posteriores al auto de la Sala" como dice el juez. Sobre todo, no se trataba de un hecho posterior, como tambi¨¦n dice el fiscal.

Tanto el juez como el fiscal ya sab¨ªan el 15-5-97 pr¨¢cticamente todo lo que se pod¨ªa saber sobre la relaci¨®n instrumental de estas sociedades. Sab¨ªan inclusive que "los datos sobre empleados de la Sociedad de Gesti¨®n del Cable SA" eran desde el punto de vista de la prueba de las relaciones de ambas sociedades totalmente irrelevantes, dado que nadie negaba ni pod¨ªa negar esa relaci¨®n.

- Reimplantaci¨®n del secreto sumarial: El car¨¢cter meramente aparente del fundamento de la reimplantaci¨®n del secreto es tan claro, a la luz de estos hechos, que demuestra un manifiesto abuso de las facultades que la ley acuerda al juez de instrucci¨®n para limitar el derecho de defensa.

M¨¢s a¨²n, es indudable que de esa manera el juez, al decretar el "segundo" secreto de las actuaciones burl¨® la decisi¨®n de la Audiencia, reiterando la medida para investigaciones que hab¨ªan sido ya objeto de consideraci¨®n por el tribunal de alzada.

Pero, adem¨¢s, la decisi¨®n del juez es todav¨ªa m¨¢s grave en la medida en la que hasta ese momento no se hab¨ªa probado en la causa que existiera un solo damnificado por las supuestas irregularidades y las empresas se hab¨ªan fusionado a principios de 1996, desapareciendo las razones que podr¨ªan eventualmente generar alg¨²n peligro para los intereses de los abonados.

M¨¢s a¨²n, del an¨¢lisis del informe de 11 de Junio de 1.997 (que obra en la pieza separada de documentaci¨®n solicitada por la Brigada de Delincuencia Econ¨®mica) no surge que se haya practicado ninguna diligencia sobre "hechos nuevos" ni sobre "nuevos documentos", como sostuvieron en el juicio el se?or Gordillo y el acusado.

De todos modos, cualquiera que fuera la importancia de estas medidas, lo cierto es que para volcar en el informe policial los datos proporcionados por los bancos no era necesario decretar el secreto de la causa. Con los informes en poder de la Brigada desde el mes de abril era evidente que el 15-5-97, cuando se reimplanta el secreto, ninguna interferencia era factible, ni ninguna presencia pod¨ªa frustar la investigaci¨®n.

- "Cardenal se limit¨® a no recordar": Reiteradamente la defensa ha invocado la conformidad del Fiscal General del Estado, Jes¨²s Cardenal Fern¨¢ndez con la actuaci¨®n del Fiscal del caso en el llamado "segundo secreto". No es eso, sin embargo, lo que dijo el Fiscal General. En realidad, se limit¨® a no recordar.

El Fiscal General del Estado no pudo asegurar que hubiera tenido conocimiento de los autos dictados antes de su toma de posesi¨®n, entre los que est¨¢ el de reimplantaci¨®n del secreto y, concretamente, en lo relativo al auto de 15 de mayo de 1.997, dijo no recordar haberlo examinado.

El Fiscal General tampoco recuerda haber aprobado la oposici¨®n del fiscal Gordillo a los recursos contra el auto de 15-5-97. Brevemente dicho: de la ausencia de recuerdos del Fiscal General no es posible deducir, como pretende la Defensa, su apoyo al fiscal de la Audiencia Nacional en relaci¨®n al auto de 15-54-97.

Sin perjuicio de ello, es evidente que si la opini¨®n del Fiscal General se fundaba en informes del se?or Gordillo, su valor resulta fuertemente menguado por la incorrecta apreciaci¨®n de este fiscal respecto de la novedad de los hechos que se investigaban y de los documentos que serv¨ªan a tales fines.

Repetidamente la defensa ha insistido en que el secreto decretado por el juez no tuvo ninguna trascendencia en la investigaci¨®n y que, de hecho, no limit¨® el derecho de defensa. Esta afirmaci¨®n de la defensa y del propio acusado demuestra, en realidad, de una manera palmaria, que el secreto era innecesario y la decisi¨®n de imponerlo injusta.

- Extralimitaci¨®n del juez: De todo lo anterior surge una extralimitaci¨®n del juez respecto de la norma particular establecida por un Tribunal Superior al que deb¨ªa acatamiento. La norma particular establecida en el auto de la Audiencia de 13-5-97, fue conculcada de forma manifiesta mediante una resoluci¨®n, aparentemente motivada, que reimplant¨® un secreto que era tan innecesario y desproporcionado como el primero. Una motivaci¨®n que tergiversa los hechos de la causa constituye un apartamiento grave de la ley, pues carece de todo respaldo en ella. El Juez no ignoraba estos extremos y, en consecuencia, obraba "a sabiendas", pues ten¨ªa conocimiento de lo actuado en la causa y procur¨® conscientemente disimularlo mediante la justificaci¨®n formal de la petici¨®n policial.

Ni siquiera poni¨¦ndonos en la m¨¢s estricta y restringida de las f¨®rmulaciones jurisprudenciales se podr¨ªa negar que cualquiera, aunque no sea jurista, puede constatar la injusticia del auto dictado por el juez el 15-5-97.

LA PROHIBICI?N DE SALIR DE ESPA?A

En el auto de 13-3-97 [en el que se acuerda prohibir la salida de Espa?a al presidente de Sogecable, Jes¨²s de Polanco; al consejro delegado, Juan Luis Cebri¨¢n; al director general, Jos¨¦ Mar¨ªa Aranaz y al auditor de Arthur Andersen Jes¨²s Rodr¨ªguez Gil sin autorizaci¨®n del juez], queda claro que el juez sabe y conoce que no existe una habilitaci¨®n legal que permita imponer a un inculpado, cuando no existieran razones para ordenar su detenci¨®n, en los t¨¦rminos del art¨ªculo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una prohibici¨®n para salir del territorio.Dado que no se expresa en el auto de d¨®nde se deduce la potestad del juez para dictar esta medida, es claro que esa decisi¨®n no tiene, por lo tanto, otro apoyo que la propia voluntad del juez, que la toma en un momento en el que, por otra parte, no tienen en la causa ninguna corroboraci¨®n objetiva las inculpaciones que se formulan en la denuncia del se?or Campmany y que luego se recogen en la querella formalizada por el se?or S¨¢inz Moreno.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art¨ªculo 486 es clara y no exige ning¨²n esfuerzo interpretativo. De acuerdo con esta disposici¨®n "la persona a quien se impute un acto punible deber¨¢ ser citada s¨®lo para ser o¨ªda, a no ser que la Ley disponga lo contrario, o que desde luego proceda su detenci¨®n".

- Citarles para ser o¨ªdos: Tambi¨¦n resulta claro que los inculpados (se?ores De Polanco, Rodr¨ªguez Gil, etc.) s¨®lo eran en el momento en el que fue dictado el auto "personas a quien se imputa un acto punible", y que por ello les era aplicable el art¨ªculo 486. Por tal raz¨®n, lo ¨²nico que cab¨ªa respecto de estas personas era citarlas para ser o¨ªdas. El texto legal es preciso: "Deber¨¢ ser citada s¨®lo para ser o¨ªda".

Ning¨²n m¨¦todo de interpretaci¨®n permite deducir o inducir que es posible restringir el derecho fundamental garantizado por el art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n, de entrar y salir libremente de Espa?a, de personas respecto de las que no se dan los presupuestos para ordenar al menos su prisi¨®n y antes de contar con una m¨ªnima comprobaci¨®n de la veracidad de la denuncia.

La circunstancia de que el derecho de entrar y salir del territorio de Espa?a sea un derecho fundamental, hace m¨¢s grave la infracci¨®n de la ley.

El juez sab¨ªa -pues as¨ª surge del auto de 17-3-97- que los derechos fundamentales deben ser interpretados "en el sentido m¨¢s favorable a su eficacia" . No obstante, en el auto del 28-2-97 no tom¨® en consideraci¨®n este criterio interpretativo obligatorio -por haber sido impuesto por el Tribunal Constitucional- al limitar un derecho fundamental de una manera grave y sin ninguna habilitaci¨®n legal. No ofrece dudas, pues, que el juez se apart¨® infundadamente de la ley y decidi¨® seg¨²n su propia voluntad.

Por otra parte, en el auto de 17-4-97 el juez se apart¨® abiertamente del art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n, al sostener que "el instructor no encuentra en la Constituci¨®n o en la ley un precepto que le encomiende velar por sus intereses", en referencia a la pretensi¨®n de Jes¨²s de Polanco de asistir a un acto acad¨¦mico de investidura como doctor honoris causa en la Universidad de Braun [Brown] (EE.UU), como si aqu¨¦lla no estuviera garantizada por el derecho del art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n.

- Costumbres de la Audiencia Nacional: La defensa del juez G¨®mez de Lia?o ha intentado insistentemente ampararse en las "costumbres" o pr¨¢cticas de la Audiencia Nacional. Sin embargo, lo cierto es que nadie ha probado que en la Audiencia Nacional sea una pr¨¢ctica habitual privar del derecho del art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n a una persona inculpada, s¨®lo sobre la base de una denuncia, de cuyos hechos se carece de una m¨ªnima prueba.

Por lo pronto si fuera as¨ª, se tratar¨ªa de una costumbre contraria al orden p¨²blico, pues tendr¨ªa un indiscutible contenido contra legem y todo lo que contradice las leyes vulnera el orden p¨²blico. En consecuencia un juez que, seg¨²n el art¨ªculo 117.1 de la Constituci¨®n est¨¢ "sometido ¨²nicamente al imperio de la ley" no puede invocar en su defensa una costumbre contraria a la ley.

- Fungairi?o no convence: En el juicio oral, el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional (Eduardo Fungairi?o) expuso los fundamentos jur¨ªdicos que, en su opinion, justificar¨ªan la decisi¨®n adoptada por el juez en el auto de 28-2-97. Ninguno de ellos tiene la menor fuerza de convicci¨®n.

En primer lugar se refiri¨® al art¨ªculo 8.3 de la Ley 4/85 de Extradici¨®n Pasiva. Esta disposici¨®n, sin embargo, est¨¢ prevista para casos en los que se den los presupuestos que establece el art¨ªculo 8.1 de la misma ley, es decir, una sentencia condenatoria o un mandamiento de detenci¨®n firmes. La disposici¨®n, como se ve a simple vista, no guarda la menor relaci¨®n con la situaci¨®n de una persona s¨®lo imputada en una denuncia carente de m¨ªnima corroboraci¨®n probatoria. Por otra parte, el art¨ªculo 8.3 establece que debe existir el peligro de fuga, peligro que el juez no demostr¨® y que luego, en el auto de 26-6-97 consider¨® inexistente.

En segundo lugar el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional se refiri¨® a la Instrucci¨®n 1/88 de la Fiscal¨ªa General del Estado. Pero tambi¨¦n ¨¦sta presupone "presunciones de incomparecencia" o "peligro potencial de huida". Consecuentemente, es manifiesto que tampoco estas reglas ser¨ªan de aplicaci¨®n en un caso en el que se reconoce por el juez que no existe peligro de fuga.

De todo ello se deduce en resumen: que la medida adoptada no tiene fundamento en la ley, que afecta a un derecho fundamental de manera grave, que ning¨²n m¨¦todo ni modo interpretativo permitir¨ªa deducir o inducir del art¨ªculo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una limitaci¨®n del derecho fundamental (...) del art¨ªculo 19 de la Constituci¨®n.

- La reputaci¨®n de los afectados: El juez [G¨®mez de Lia?o] sab¨ªa que la ley no contemplaba la medida que adoptaba para personas a las que s¨®lo se impute un delito, que la medida era restrictiva de un derecho fandamental y que ten¨ªa graves consecuencias para los interesados. Consecuencias que no s¨®lo limitaban la libertad de movimiento de los afectados, sino inclusive su propia reputaci¨®n, dada la difusi¨®n period¨ªstica que la medida tendr¨ªa. T¨¦ngase presente, que el juez prest¨® especial atenci¨®n a la resonancia p¨²blica del procedimiento hasta el punto que orden¨® la formaci¨®n de una pieza separada de prensa, sin que esta decisi¨®n sea procesalmente explicable.

Tampoco en este caso ofrece ninguna duda que se trata de una ilegalidad que cualquiera podr¨ªa percibir: cualquiera que sepa castellano y lea el art¨ªculo 486 de la ley de Enjuiciamiento Criminal sabe que si el juez s¨®lo pod¨ªa citar al imputado para o¨ªrlo, no pod¨ªa omitir citarlo y privarlo del derecho del art¨ªculo 19 de al Constituci¨®n, cuando -se insiste- no ten¨ªa en la causa ning¨²n elemento que corroborara los hechos denunciados.

La contradicci¨®n con la norma es tan clara que resulta, por ello, manif¨ªesta, llamativa e inclusive grosera.

LA FIANZA A JES?S DE POLANCO

El art¨ªculo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la calidad y cantidad de la fianza se determinar¨¢ seg¨²n las circunstancias "que pudieren influir en el mayor o menor inter¨¦s [del procesado] para ponerse fuera de alcance de la autoridad judicial". En el presente caso, el juez [G¨®mez de Lia?o] hab¨ªa afirmado que no exist¨ªa inter¨¦s del inculpado para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial.En realidad, "la edad", "el arraigo familiar, profesional y social", as¨ª como "los datos sobre el patrimonio" que son los factores valorados por el juez en el caso del se?or Polanco, no pod¨ªan sino corroborar que no exist¨ªa el peligro de fuga ni de perturbaci¨®n de la investigaci¨®n. Una vez establecido que no se daban tales peligros era evidente que la fianza carec¨ªa de todo sentido pues nada habla que asegurar o afianzar.

- Fianza arbitraria: Establecido lo anterior, no cabe duda respecto de la arbitrariedad de la fianza toda vez que el juez se apart¨® totalmente de la ley que deber¨ªa haber aplicado. Pero no s¨®lo no se daban los presupuestos formales para decretar la libertad bajo fianza, sino que, adem¨¢s, la suma impuesta resultaba verdaderamente desproporcionada para contrarrestar un peligro que el mismo juez declaraba inexistente, como lo puso de manifiesto el auto de la Audiencia Nacional de 19-2-98.

Desde el punto de vista subjetivo no ofrece ninguna duda que el juez obr¨® "a sabiendas". En primer lugar sab¨ªa que la Audiencia hab¨ªa considerado desproporcionado establecer el secreto de las actuaciones en el auto de 13-5-97. Esta decisi¨®n del superior demostraban ya la desautorizaci¨®n de cualquier otra medida m¨¢s grave todav¨ªa que la del secreto. Si el secreto era desproporcionado, la libertad bajo fianza de 200.000.000 de pesetas sin peligro de fuga, lo era mucho m¨¢s.

El juez afirm¨® el car¨¢cter delictivo de los hechos, y as¨ª lo expuso en los fundamentos de su resoluci¨®n. Sin embargo, es preciso tener presente que para motivar su resoluci¨®n el juez no hizo la menor referencia a circunstancias que conoc¨ªa y que eran altamente relevantes para la calificaci¨®n jur¨ªdica de los hechos.

- Ning¨²n damnificado de Canal Plus: En primer lugar no ignoraba que en la causa no exist¨ªa prueba de la existencia de alg¨²n damnificado, es decir, de alg¨²n abonado que hubiera devuelto el descodificador a Canal + y que se le hubiere negado la restituci¨®n del dinero de la fianza o dep¨®sito en garant¨ªa cuando Sogecable y Canal + manten¨ªan contabilidades separadas.

En segundo lugar el Juez no ignoraba, sino todo lo contrario, que el desdoblamiento de las sociedades hab¨ªa sido transitorio desde 1991 a 1995 y que, en todo caso, la supuesta irregularidad contable ya hab¨ªa sido subsanada al fusionarse ambas sociedades. Dicho de otra manera: el peligro de que alg¨²n abonado no pudiera recuperar la fianza o dep¨®sito en garant¨ªa del desdoblamiento de las sociedades ya hab¨ªa desaparecido en los primeros d¨ªas de enero de 1996 cuando se fusionaron Sogecable y Canal + recuperando formalmente la unidad econ¨®mica y jur¨ªdica.

En tercer lugar para establecer los hechos el juez se apart¨®, en cuestiones esenciales, de la ¨²nica pericia que obraba en autos (la de los peritos de Hacienda) sin dar fundamento alguno.

La cuesti¨®n de si los hechos denunciados eran t¨ªpicos requer¨ªa una respuesta antes de comenzar la causa. Es cierto que en el auto de 28-2-97 el juez apunt¨® que los hechos denunciados pod¨ªan constituir apropiaci¨®n indebida, delito societario (sin decir cu¨¢l), falsedad documental (sin que nadie haya se?alado qu¨¦ documentos hab¨ªan sido falsificados), delito fiscal (sin especificar qu¨¦ impuesto hab¨ªa sido eludido). Pero no es menos cierto que demor¨® m¨¢s de setenta d¨ªas, y sin que de la causa surja una raz¨®n que lo jusfique, para dar tr¨¢mite al recurso respectivo.

Este proceder demuestra que el juez hab¨ªa dado curso a la causa y tomado graves medidas limitadoras de derechos fundamentales sabiendo que el Tribunal de alzada pod¨ªa dar la raz¨®n a los inculpados. De otra manera, su proceder no resulta explicable

- "Cierre en falso": Vinculado con lo anteriormente dicho debemos considerar, que la Defensa ha dicho tambi¨¦n en varias oportunidades que la causa de Sogecable "se cerr¨® en falso". La cuesti¨®n no es decisiva, pero la verdad es la contraria: la causa, en realidad, se abri¨® en falso, pues no otra cosa cabe decir respecto de un caso en el que se persiguieron unos hechos como apropiaci¨®n indebida sin contar con ning¨²n damnificado y luego de desaparecido el peligro de que lo hubiera.

Tambi¨¦n se ha recurrido al argumento de la actuaci¨®n de los jueces que reemplazaron al Sr. G¨®mez de Lia?o. El juez se?or Moreno Chamarro entendi¨® que si no era competente para decidir sobre el fondo, tampoco lo era para hacerlo sobre las medidas cautelares accesorias. El razonamiento de este juez de instrucci¨®n era err¨®neo, pero, en modo alguno lleva consigo la aprobaci¨®n de las medidas, pues s¨®lo se apoya en su supuesta incompetencia para dejarla sin efecto. No es posible afirmar que otros jueces mantuvieron las medidas cautelares y que, por ello, las aprobaron.

DETERMINACI?N DE LA PENA

A los efectos de la determinaci¨®n de la pena es preciso decidir en primer lugar la cuesti¨®n de la unidad o pluralidad de las acciones descritas en los hechos probados. Aun siendo plurales, la Sala entiende que se trata de un delito continuado, toda vez que los tres autos dictados por el juez constituyen s¨®lo la manifestaci¨®n de una instrucci¨®n en forma contraria al derecho y sin sujeci¨®n a la ley vigente o a los principios que la informan nos muestran que las diversa actuaciones llevadas a cabo por el procesado lo fueron con motivo de id¨¦ntica ocasi¨®n.Debemos individualizar la pena de multa teniendo en cuenta que el encausado lleva m¨¢s de un a?o percibiendo una retribuci¨®n reducida como consecuencia de la suspensi¨®n de empleo y sueldo acordada por el Consejo del Poder Judicial con motivo de su procesamiento, as¨ª como las l¨®gicas cargas familiares.

La Sala estima que la pena pecuniaria ha de ser fijada en 18 meses a raz¨®n de mil pesetas diarias. En las costas est¨¢n comprendidas las de la acusaci¨®n particular, dada la incidencia decisiva de su intervenci¨®n en este proceso. No deber¨¢n ser incluidas las [de] la acci¨®n popular, habida cuenta de su car¨¢cter no necesario.